Lezioni: Appunti di Diritto privato comparato

Diritto privato comparato

12/02

Comparazione di regole giuridiche: su quale lato della strada guidare? Ce n'è una migliore? Metodo numerico che è un criterio quantitativo che non soddisfa. Quanto più le regole vengono in contatto tanto più ci sono costi sociali derivanti dalla diversità delle regole. Tema classico della comparazione cioè benefici della diversità delle regole e della comparazione. Ha senso uniformare la regola? C'è un vantaggio? Ha più senso un diritto unico della vendita o che ciascuno stato membro ne abbia uno proprio? Meccanismo di competizione tra gli ordinamenti giuridici per crearne uno più efficiente.

Qual è l'origine della regola? Decreto papale ai pellegrini che invita a procedere sul lato sinistro della strada 1300 Bonifacio VIII, gli eserciti marciano continuativamente sulla sinistra fino al 18 secolo in Francia e Stati Uniti che hanno forte economia agricola e sviluppo industriale. Carri di trasporto di grano di dimensioni notevoli, il guidatore si siede sui cavalli e per poter utilizzare la frusta si sedeva sul cavallo a sinistra. Durante la rivoluzione francese la nobiltà occupava il lato sinistro mentre il popolo procedeva sul lato destro. Napoleone per primo marcia sulla destra portando con sé il codice del 1804, dalle campagne napoleoniche si diffonde la regola e in Italia solamente nelle regioni occupate. Dall'800 si espande nel continente e nelle zone d'Europa che non erano state occupate.

Rapporto tra costi della diversità: caso austriaco fino al 1938 nella parte occidentale a destra, a Vienna a sinistra. Svezia decide nel 1967 di adottare la guida a destra perché ha due importanti case automobilistiche, es. Volvo e Saab, adotta un approccio prudenziale perché per un mese fu vietato circolare e furono abbassati tutti i limiti di velocità. Ponte che da Hong Kong porta a Macao, cosa ha più senso?

Oggetto della comparazione

Oggetto della comparazione cioè che cosa compariamo? Si distingue in macro e micro comparazione. La macro comparazione ha ad oggetto i sistemi giuridici nel loro complesso ed è un approccio che ha per oggetto il concetto di formante giuridico cioè ciascuna di quelle componenti che hanno un ruolo attivo nella determinazione del diritto.

Venendo da una tradizione giuspositivistica esistono almeno altri tre formanti: giurisprudenziale, dottrinale e legislativo. Es. Erede apparente art 534 CC: se guardiamo il formante giudiziale capiamo che la teoria della vendita dell'erede apparente è stata sviluppata dalle corti francesi e poi formalizzata nei codici come quello italiano. Non vale solo rispetto al formante giudiziale ma anche quello dottrinale in momenti storici diversi e in ordinamenti diversi, ma il diritto è un fenomeno dinamico e non solo statico. Il formante dottrinale introduce ed enfatizza.

La macro si basa sulle famiglie giuridiche, rilevanza del demarcatore sistemologico, es. Civil law e common law. La ripartizione in famiglie è utile solo se viene reso esplicito il criterio utilizzato per distinguerle. I primi comparatisti si basavano sulla distinzione di civil law e common law perché si concentravano sulle fonti del diritto cioè di formazione giudiziaria. A partire dagli anni 50, con l'attenzione che si sposta al sistema dei valori con le nuove costituzioni, riemerge l'idea di una unitarietà della tradizione giuridica occidentale basata sulla rule of law che coincide col principio di legalità secondo il quale il potere può essere esercitato solo sulla base e in conformità ad una norma di legge.

Considerazione di tipo dinamico ossia analisi dell'evoluzione e dei meccanismi di circolazione del diritto, es. Codice di Napoleone circolato attraverso le conquiste napoleoniche. Lo stesso codice civile francese ha continuato a circolare per autorevolezza ed imitazione.

Micro comparazione si focalizza sui singoli istituti giuridici analizzando analogie e differenze anche mettendo in luce il ruolo non sempre agevole di coordinamento tra diritto e lingua. Il diritto ha la caratteristica di essere basato su figure retoriche, es. sineddoche: si utilizza un elemento per descrivere un concetto più complesso. Il diritto ha un linguaggio tecnico che ha una funzione essenziale che consente attraverso un solo termine di esprimere concetti molto più articolati. Il problema è che il concetto può avere un termine corrispondente ma non è detto che le regole giuridiche siano corrispondenti, es. contratto. Attenzione al dato linguistico.

13/02

H. Berman, Law and revolution, unitarietà della tradizione giuridica occidentale. Cambiamenti del diritto come fenomeno dinamico. A. Watson, legal transplants. Metodologia comparatistica ricondotta al fenomeno di circolazione ed evoluzione del diritto, le modalità di mutamento sono due: l'innovazione che è rara e l'imitazione che è diffusa. Il diritto muta ed evolve per imitazione di modelli già esistenti.

Questo tipo di analisi è utile per comprendere il modo di circolazione del diritto perché la circolazione per imitazione avviene talvolta tra formanti omologhi, es. italiana-francese, ma nella maggior parte dei casi avviene tra formanti non omologhi, es. italiano-giurisprudenza francese cioè l'imitazione può percorrere strade diverse in cui ciascun formante può essere visto sotto molteplici punti di vista e soluzioni.

Microcomparazione: rapporto tra diritto e lingua, problema di traduzione, di multilinguismo e pluralità di significati, di linguaggio da utilizzare nei contratti internazionali. Peculiarità del vocabolario giuridico data dal fatto che il termine giuridico sottende un concetto e una modalità comportamentale che varia nei diversi ordinamenti. Anche termini assonanti sottendono concetti giuridici tra loro non coincidenti.

Possesso: in Svizzera esiste una codificazione trilingue e il possesso indica la detenzione in assenza di animus possidendi. In Germania il concetto di besitz corrisponde al possesso italiano. Come tradurre correttamente? Trust con fiducia? È simile ma non ha effetti obbligatori. In Quebec si traduce con fiducie, snaturando il concetto di fiducia e ha prevalso l'aspetto di somiglianza linguistica.

Il profilo contrattuale poiché le parti nel contratto internazionale non possono beneficiare del vantaggio dato dall'esistenza del linguaggio tecnico. Diversità di sottostante concetto nei diversi ordinamenti. La più tipica via d'uscita è di specificare che cosa significa ciascun termine, contratti molto più lunghi e dispendiosi. Tuttavia questo è la diretta conseguenza dell'impossibilità d'uso del linguaggio tecnico.

Riscontro storico, fino all'800 in Europa si è fatto riferimento al diritto romano e si è utilizzato per secoli il latino come lingua del diritto che era diventato il linguaggio tecnico. Mentre in una fase ristretta il francese ha preso il posto del latino, l'inglese pur essendo oggi la lingua dei rapporti internazionali non sono passati tuttavia i concetti giuridici di common law, no identificazione tra lingua e concetto. Situazione di non fruibilità del linguaggio tecnico.

Metodi della comparazione

• Approccio funzionalistico, strumento per trovare le soluzioni migliori, funzione largamente pratica. Molte iniziative partono da uno studio comparativo ed utilizzano il sistema di law and economics cioè conseguenze prodotte nel lungo periodo. Confrontano le varie soluzioni proposte in base all'economicità ed è applicata da istituzioni internazionali, es. FMI e banca mondiale che erogano finanziamenti sulla base dell'adozione di un programma economico e di riforme che riguardano gli ordinamenti interni. La difficoltà è quella di avere un'attenzione all'aspetto economicistico e di non considerare altri valori che trovano una loro espressione nelle norme legislative. Questo approccio molto spesso non considera gli effetti del legal transplant, trapianti giuridici avvenuti nel corso della storia. Es. In Turchia esiste un codice civile che è la traduzione del CC svizzero, il CC giapponese è la traduzione del BGB tedesco. Il Giappone decise di dotarsi di una codificazione e il modello in voga nel tempo era il Code Napoléon, aveva creato una commissione che stava lavorando all'adattamento ma Bismarck sconfigge i francesi e quindi il Giappone decide di adottare il modello tedesco. Qualsiasi trapianto giuridico porta ad esiti diversi nel luogo di destinazione rispetto al paese di origine. Quali sono e come operano gli altri elementi in grado di influenzare il diritto vivente? L'elemento religioso determina il modo in cui viene applicata la regola giuridica. Montesquieu citava anche il fattore climatico. Best solutions non è detto che siano il criterio migliore, deve essere coordinato con altri sistemi di valori.
• Determinismo causale, causal inference.
• Diritto e contesto.

Perché comparare?

• Funzione epistemologica: funzione di mera conoscenza del ricercatore e le dinamiche di mutamento del diritto che sono attualmente in corso, il diritto comparato si avvicina alla storia del diritto.
• Funzione politologica: regolatore, de iure condendo, diritto comparato come strumento per la predisposizione di regole giuridiche, istituto di ricerca del Parlamento che effettua una comparazione diffusa, diritto utilizzato a supporto dell'azione politica, spesso è una cattiva comparazione.
• Funzione professionale: prospettiva dell'operatore, funzione di crescente importanza, questioni in cui viene applicato un diritto diverso da quello nazionale, è legata alla nozione di diritto internazionale privato ed emerge in molteplici contesti. Un giudice italiano deve applicare il diritto straniero in un numero significativo di casi. In virtù dei meccanismi di diritto internazionale privato può applicare il diritto di un ordinamento diverso dal proprio. Il diritto da applicare viene stabilito sulla base di criteri di collegamento costanti, es. rapporto tra coniugi il diritto è quello del domicilio della famiglia, in materia di vendita se commerciano il giudice applica la legge del venditore. Negli ultimi decenni all'inizio nei rapporti commerciali si è data la possibilità di scegliere il diritto da applicare. Dal 2001 in poi questa facoltà di scelta si è estesa alla responsabilità extracontrattuale, ai rapporti familiari, ecc. È il meccanismo fondamentale che mette in atto ossia il meccanismo di competizione tra gli ordinamenti giuridici. Le parti sceglieranno le regole dell'ordinamento che offre soluzioni più adeguate alle loro esigenze. Abbandono del rapporto di sovranità ma contrattualizzazione del rapporto tra singolo e diritto con il problema di trovare dei meccanismi che evitino una corsa al ribasso. Armonizzazione e creazione di un minimo comune denominatore non derogabile, es. UE, il principio di sussidiarietà. La comprensione di questo meccanismo dimostra l'allargamento molto rapido ad est dell'UE, alzare il livello di tutela e renderli paragonabili a quelli di altri paesi dell'Unione.

14/02

Funzione epistemologica, origine storica dei diversi ordinamenti. Distinzione tra civil law europeo continentale e common law, evoluzione giuridica inglese ed espansione coloniale. Tendenziale coincidenza tra diritto e lingua. Common law angloamericano. La comparazione giuridica è nata proprio in ragione dello stupore suscitato dal sistema giuridico anglosassone, che operava in assenza di leggi scritte, considerazione che il sistema si reggeva interamente sulla vincolatività del precedente giudiziario. Il giudice è tenuto a considerare altre pronunce giudiziali. Etimologia ed origine storica.

Common law rappresenta profili e concetti diversi a seconda del contesto, può essere compreso appieno solo in negativo. Common law vs civil law, differenza delle fonti e del loro ruolo nei diversi ordinamenti. Questa contrapposizione va rivalutata e ridefinita in parte alla luce della considerazione unitaria dei valori sottesi alla tradizione giuridica occidentale della rule of law. Sia il common law che il civil law trovano un punto di partenza in un momento coincidente.

Data di partenza 1066 battaglia di Hastings, Guglielmo il Conquistatore con esercito normanno/ 1088 fondazione dell'università di Bologna, nascita che coincide con la riscoperta del corpus iuris civile, riscoperta del diritto romano che diventa la base del diritto comune. Tesi di Berman: questo dato deriva dalla comune origine dei sistemi entrambi espressione di una tradizione giuridica comune che trova espressione nella riforma gregoriana 1050.

Perché? Perché è il punto di arrivo di una debolezza politica che si traduce nell'incapacità dei due poteri principali di prevalere l'uno sull'altro con scontri accesissimi e con un esito di grandissima rilevanza, si stabilisce che papato e impero abbiano ciascuno un proprio ambito di competenza sulla base di un principio di competenza. La distinzione del potere per la prima volta formalizza l'idea che il potere è esercitabile entro i limiti posti da una regola giuridica, base dell'idea del costituzionalismo che la sovranità è subordinata al principio di legalità. Vari attentati a questo principio che sono sempre rientrate, es. rivoluzioni. Differenze con origine divina del potere.

Prima dicotomia è una dicotomia che guarda a differenziazioni nella consapevolezza di un sistema valoriale sottostante comune. Common law vs English law. Nell'idea del common law è insita un'idea di universalità del diritto che caratterizzava il diritto comune e che si è persa ed è stata osteggiata nelle codificazioni ottocentesche, si è radicata l'idea della statualità del diritto. Si passa ad un'idea di nazionalità del diritto che comporta un'idea di frammentazione che porta dalla metà dell'800 ad una ricomposizione progressiva di questi frammenti.

Il fenomeno della frammentazione è meno accentuato nei sistemi di common law, Napoleone non è arrivato in Gran Bretagna e perché l'idea di universalità del diritto è ancora vissuta ed è frequente trovare una sentenza che si basi su un precedente australiano di quanto non avvenga tra ordinamenti europei continentali. Divisione tra diritto e politica, non applicabile ai rapporti tra soggetti privati. Il riferimento al precedente straniero è considerato vincolante.

Common law vs statutory law: si identificano testi legislativi, common law regole giurisprudenziali/provvedimenti legislativi. Il common law sta al CC come lo statutory law sta alle leggi speciali. Es. La legislazione dell'amministrazione Obama, intervento pubblico eccezionale in economia sono possibili solo attraverso lo strumento legislativo e vengono percepiti come un'ingerenza del potere politico.

Common law/equity non si riferisce a una distinzione tra applicazione di regole già esistenti o a contenuto discrezionale, corpus che si è sviluppato in una fase storica e consolidato successivamente. Allude alla diversa origine storica della regola giuridica applicata.

La battaglia di Hastings e l'evoluzione inglese

1066 battaglia di Hastings: Guglielmo il Conquistatore attraversa la Manica e conquista l'Inghilterra. La situazione che segue si creano dei problemi concreti che determinano l'evoluzione storica. Il problema è di ricompensa dei cavalieri. Il territorio è piccolo rispetto al numero di cavalieri e nel sistema feudale la ricompensa è data in termini feudali, quindi investitura su un territorio. Territorio ripartito tra i cavalieri. L'esiguità del territorio comporta che i feudi siano piccoli rispetto a quelli continentali.

Nel lungo periodo la corona resiste meglio alle spinte centrifughe rispetto a ciò che avviene all'imperatore. In Europa non si afferma un sistema di organizzazione del potere feudale mentre in Inghilterra sì. Ancora oggi per i terreni c'è solo un diritto di uso perché il territorio è di proprietà della corona. Nel sistema inglese c'è una linea di continuità evidente.

Guglielmo applica l'impostazione normanna, ha il problema di organizzare l'amministrazione della giustizia attraverso cui i sovrani incrementano le casse della corona. L'investitura comporta l'amministrazione della giustizia ma i sovrani continuano ad occuparsi di questioni importanti attraverso la curia regis che opera all'inizio accompagnando il sovrano e poi si stabilisce a Westminster. Sistema in cui l'amministrazione è ripartita tra i vassalli e il re che si occupa solo delle prime investiture/ king's peace, pace del regno. Le competenze della corona sono ristrette.

Il re inizia però ad avvalersi dei chierici che hanno capacità rare per l'epoca cioè sanno leggere e scrivere e far di conto. Fenomeno di una tecnocrazia, chi lo detiene ha capacità tecniche che altri non hanno. Questa capacità si traduce nello sviluppo di un meccanismo efficiente, i chierici iniziano a predisporre dei modelli preformati in cui ciascun modello è una missiva con cui il sovrano dà un ordine: writs. I chierici sviluppano una molteplicità di writs, incassano la somma dovuta e creano un meccanismo di amministrazione della giustizia.

I sudditi preferiscono la curia regis, quindi progressivamente la quantità di questioni aumenta. Il concetto di king's peace viene a comprendere qualunque fattispecie. I vassalli sono penalizzati e per questo conflitto di ruoli scoppia la rivolta dei baroni con Simone di Monfort, ossia un conflitto di competenze. Tutto ciò porta al primo documento costituzionale della storia, Magna Charta 1215. Di lì a poco ci sono le provisions of Oxford 1258, specificazioni della carta ossia viene bloccata l'emanazione di nuovi writs.

La conseguenza è l'effetto della scissione tra legalità e politica. Il blocco dei writs arriva fino al 1875, sistema che si basa sulle forms of action. 1873-75 Judicature Acts, abolizione delle forms of acts. Fino al 75 le corti inglesi erano chiamate ad applicare la form of action prevista nel writ. Diritto che part