Lezione Diritto commerciale 1: introduzione società+S.A.S.+S.P.A. e disciplina+azioni

Società di persone e di capitali

07/04/2021

Società lucrative e non lucrative

Le società possono essere lucrative e non lucrative: le società di capitali e di persone appartengono alla categoria delle società lucrative che sono quelle + diffuse; le non lucrative sono le società cooperative e le società consortili.

Le società di persone sono la società semplice (s.s.), la società in nome collettivo (s.n.c.) e la società in accomandita semplice (s.a.s.); le società di capitali sono invece la società per azioni (s.p.a.), la società in accomandita per azioni (s.a.p.a.) e la società a responsabilità limitata (s.r.l.) rif. alla disciplina della responsabilità limitata a seguito della riforma → con del 2003 i soci possono modellare l'atto costitutivo della società delle SRL in modo personalistico, cioè avvicinandola alle società di persone.

Intuitus personae e capitale sociale

Nelle società di persone la legge (le norme del codice civile) prevede che tra i soci esista “intuitus personae” un rapporto fiduciario, si parla di tra i soci delle società di persone e la legge riconosce questo rapporto e lo tutela in vario modo → quindi al centro delle società di persone e della loro disciplina ci sono questi individui che sono i soci considerati come persone; invece nelle società di capitali e nella loro disciplina, il cuore è costituito dal capitale che viene conferito dai soci → il capitale è l'unica garanzia che hanno i creditori della società, perché in via di principio nelle società di capitali i soci non possono essere chiamati a pagare i debiti della società quindi i creditori hanno come unica garanzia il capitale della società e l'identità personale dei singoli soci è irrilevante, si suol dire che i soci di capitali sono come dei “sacchi di denaro”, come apportatori di denaro e infatti poi la partecipazione sociale è tendenzialmente trasferibile anche senza il consenso degli altri soci, cosa che invece non avviene nelle società di persone dove alla base del rapporto giuridico c'è tra i soci 1 elemento fiduciario.

La SRL può finire per essere un po’ a metà, quasi un ibrido tra qualora i soci godendo della libertà che viene riconosciuta ad essi dalla legge a seguito dalla riforma del 2003, possono modellare la società o in una direzione di tipo capitalistico o anche in una direzione personalistica.

Personalità giuridica e autonomia patrimoniale

Le società di persone e di capitali si distinguono tra di loro per il fatto che le società di capitali sono persone giuridiche, mentre invece le società di persone no, ma godono soltanto di autonomia patrimoniale imperfetta. Nell’art. 2331 del codice che poi vedremo prevede che la società per azioni che la (norma dettata con riferimento specifico società per azioni ma che poi si applica anche alla SRL e alla SAPA quindi a tutte le società di capitali) l'articolo stabilisce che queste società dal momento in cui l'atto costitutivo viene iscritto nel registro delle imprese, questa società acquistano la personalità giuridica → quindi l'espressione personalità giuridica/persona giuridica sono utilizzati anche dal legislatore.

Per la costituzione delle società di persone è sufficiente che i soci stipulino il contratto, poi il contratto va iscritto nel registro delle imprese, ma la società nasce nel momento della stipulazione del contratto, quando la società viene iscritta essa già esiste giuridicamente; mentre invece come prevede l'art. 2331 per la costituzione della società di capitali non è sufficiente la stipulazione del contratto (che va redatto nella forma dell’atto pubblico quindi davanti a un notaio), ma occorre l’iscrizione → quindi la SPA, la SRL, la SAPA vengono ad esistenza dal punto di vista giuridico soltanto dopo che è avvenuta questa iscrizione dell’atto costitutivo nel registro delle imprese.

Fino a circa 20 anni fa questa affermazione che le società di capitali hanno personalità giuridica e le società di persone no ha trovato riscontro anche nelle sentenze della giurisprudenza in particolare della giurisprudenza della Corte di Cassazione che è la massima autorità giudiziaria italiana e quindi nelle sentenze la Cassazione ha sempre scritto che le società di capitali sono persone giuridiche e quindi sono titolari di diritti e di obbligazioni, mentre invece le società di persone non sono dei soggetti autonomi dai soci e sono dotate soltanto di questa autonomia patrimoniale, il patrimonio non appartiene alla società di persone diversamente dalle società di capitali, il patrimonio è in comunione tra i soci, con la precisazione che si tratta di una comunione modificata in quanto i beni conferiti nella società di persone sono soggetti a un vincolo di destinazione specifico, quindi i soci non possono utilizzarli liberamente devono rispettare questa destinazione imprenditoriale; i debiti contratti dalla società di persone sono debiti dei soci e gli imprenditori sono i soci, i soci sono tutti co-imprenditori.

Società di capitali e responsabilità dei soci

Ritenere che le società di capitali la personalità giuridica, cioè ritenere che la società di capitali sia un soggetto autonomo dai soci, sia una persona a sé stante, ha consentito alla dottrina e alla giurisprudenza di risolvere 2 problemi fondamentali che le società di capitali ponevano e che invece non si ponevano nel caso delle società di persone → il prototipo delle società di capitali furono le compagnie delle Indie, la SPA è l’erede delle compagnie delle Indie, cioè un modello di società previsto dal legislatore che si caratterizza per 2 cose fondamentali rispetto alle altre società, cioè le società preesistenti alle compagnie delle Indie:

• I soci della delle compagnie delle Indie e poi successivamente quindi i soci delle SPA sono privati del potere di amministrazione → un carattere fondamentale e anche esclusivo della SPA è che la gestione dell’impresa spetta esclusivamente agli amministratori;
• L'altro problema è che i soci della compagnia delle Indie così come oggi i soci della SPA, non rispondono dei debiti, sono esentati da responsabilità, questo grande beneficio di cui essi godono viene espresso con l'espressione responsabilità limitata, sono soci a responsabilità limitata, in realtà sono totalmente esentati la responsabilità per i debiti della società.

Essi devono eseguire il conferimento, acquisire la qualità di socio, ma loro non possono essere chiamati a pagare i debiti della società, cioè a pagare i terzi → quando si dice responsabilità limitata si intende che hanno una responsabilità limitata al conferimento ma è una responsabilità nei confronti della società; quello che più conta ovviamente quando si è soci di una società è sapere se si può essere chiamati o meno a pagare i debiti verso i terzi cioè i debiti che vengono contratti durante l'esercizio dell'impresa. = c'è una vera e propria esenzione da responsabilità, loro non devono pagare nulla. I soci non sono → proprietari del patrimonio sociale, ma c'è un proprietario di quel patrimonio che è la società, una persona giuridica quindi si crea a livello intellettuale e poi anche recepito dal diritto che queste società siano come delle persone giuridiche assimilabili alle persone fisiche, così lo schema del diritto di proprietà viene rispettato poiché i beni hanno un proprietario, la società.

Successivamente la dottrina, i giuristi hanno criticato questo modo di ragionare e per es. oggi si riconosce senza scandalo che possano esistere dei beni che non hanno un proprietario: i fondi comuni di investimento, i trust sono operazioni finanziarie di derivazione anglosassone attuabili anche in Italia e giuristi hanno preso atto che qui siamo di fronte a dei patrimoni senza proprietario, vengono gestiti da dei gestori per determinate finalità, la gestione va a beneficio di altri soggetti, ma non c'è nessuno che sia proprietario di quel patrimonio. Di fronte a questo riconoscimento che → questi patrimoni di ingente ammontare, si è parlato anche di tramonto del diritto di proprietà.

Responsabilità illimitata e omologazione

Nel nostro ordinamento esiste il principio della responsabilità illimitata del debitore, art. 2740 è un principio da sempre esistito, in altri tempi i debitori che non pagavano potevano essere sottoposti a sanzioni corporali o potevano essere addirittura arrestati per debiti.

Nel 2000 è stato abolito il controllo di omologazione da parte del tribunale, esiste ancora un controllo specifico che viene fatto da un pubblico ufficiale quando si va a costituire una società di capitali, ma è un controllo che fa il notaio, un privato con funzione di pubblico ufficiale in quel momento che effettua il controllo di omologazione. Oggi la → responsabilità limitata è un incentivo allo sviluppo delle imprese.

Si fece ricorso a questo concetto di persona giuridica, cioè si disse qui non c'è nessuna → violazione del principio di ordine pubblico per cui i debitori devono pagare i loro debiti, principio della responsabilità illimitata, perché vengono contratti da una società di capitali sono debiti della società di capitali che è una persona giuridica, la quale ha responsabilità illimitata per i debiti che contrae.

Orientamento recente della Cassazione

Nelle sentenze + recenti della Cassazione troviamo l'affermazione che anche le società di persone sono soggetti di diritto → viene un pochino a svanire questa distinzione tra società di persone e di capitali che abbiamo detto all'inizio per cui quelle di capitali sono persone giuridiche e quelle di persone no, perché dire che una società è un soggetto di diritto equivale a dire che è una persona giuridica → in particolare la Cassazione, oltre ad affermare che i beni che vengono utilizzati dalla società per l’esercizio dell'impresa sono di proprietà della società e non dei soci, non sono in regime di comunione tra i soci, afferma ormai nelle ultime sentenze che i debiti che vengono contratti l'esercizio di imprese sono debiti della società e non sono debiti dei soci, i soci della società di persone ne rispondono personalmente (quindi hanno la responsabilità) in quanto la legge li costituisce garanti della società, loro possono essere chiamati a pagare i debiti della società in quanto nella posizione di garanti ex legge.

--> nel momento in cui la Cassazione afferma che i debiti sono debiti della società e i singoli soci sono soltanto garanti della società, il socio che ha pagato il debito può agire non solo più soltanto nei confronti degli altri soci, ma anche nei confronti della società chiedendole il rimborso integrale di tutto il debito. Quindi cambia → in maniera molto rilevante la posizione del socio che ha pagato il debito, questo è stato affermato da ultimo da una sentenza del gennaio 2021 della Cassazione quindi il socio di società di persone che ha pagato un debito della società può agire contro la società per ottenere l'integrale rimborso che ha pagato al creditore della società.

Modelli organizzativi e tutela dei terzi

Oggi il beneficio della responsabilità limitata dei soci di società di capitali o diciamo l'assenza del beneficio per i soci delle società di persone viene spiegato non più con questo ricorso alla figura teorica della personalità giuridica, è cambiato il modo di ragionare, viene giustificato con il fatto che la legge prevede per le società di capitali una disciplina più rigorosa a tutela dei terzi quindi mentre nelle società di persone → l'organizzazione della società è lasciata alla libera decisione dei soci, non ci sono tante norme perché tanto i creditori delle della società possono confidare sull’azione nei confronti dei soci, cioè i soci sono responsabili, dall'altra parte le società di capitali i soci sono esentati dalla responsabilità per i debiti in quanto hanno adottato dei un modello organizzativo ricco di norme imperative che tutelano i terzi in un altro modo, cioè che fungono da contrappeso alla esenzione da responsabilità dei soci.

Ad es. per quanto → riguarda la disciplina di formazione dei conferimenti nelle società di persone è molto blanda, c'è libertà si può conferire per es. qualunque entità suscettibile di valutazione economica, invece la disciplina dei conferimenti e della formazione del capitale nella di capitali è molto rigorosa pensate per es. nelle SPA si possono conferire soltanto il denaro, beni o crediti, non si possono conferire servizi, impegni lavorativi. Un ulteriore contrappeso all'esenzione della responsabilità dei soci è dato dal fatto che l'attività di amministrazione è sottratta ai soci, i soci hanno un minor potere nella società.

--> binomio fondamentale nel diritto societario: potere-responsabilità i soci di società di persone tendenzialmente sono → anche amministratori e quindi hanno la responsabilità, hanno il potere di amministrare e quindi la responsabilità; i soci di società di capitali non hanno il potere di amministrare e quindi non hanno la responsabilità per le obbligazioni sociali. Perché la funzione di → amministrazione nelle società di capitali è demandata degli organi, cioè hanno una struttura corporativa obbligatoria per legge e poi questi organi devono operare secondo dati dei procedimenti che sono regolati dalla legge stessa e che sono considerati un ulteriore garanzia di legittimità dell'azione, quindi terzi non possono contare sulla responsabilità dei soci, ma possono contare su queste regole.

Anche nel nostro ordinamento si stanno diffondendo queste situazioni in cui il debitore sostanziale è esentato da responsabilità illimitata, ha una responsabilità limitata.

Soci accomandanti e accomandatari

La spiegazione che viene data della assenza di responsabilità dei soci accomandanti nella società semplice pur non essendo una società una persona giuridica è il fatto che loro non hanno potere social comandanti sta semplice hanno il divieto di immissione cioè non possono amministrare, è proprio vietato e se violano il divieto incorrono in responsabilità delle obbligazioni della società quindi una sanzione molto pesante.

Il principio delle società di persone è che i soci hanno il potere di amministrazione salvo diversa disposizione dell'atto costitutivo, ma in linea di principio la qualità di socio comprende anche il potere di amministrare; questo non c'è per il socio accomandante, non ha questo potere allora la legge lo esenta da responsabilità. Per converso nelle SAPA, come viene spiegato il fatto che i soci accomandatari sono invece responsabili? viene giustificato con il fatto che i soci accomandatari della SAPA sono automaticamente di diritto amministratori (questo è in contrasto col principio che invece nelle società di capitali i soci non sono per principio generale amministratori, l'amministrazione viene affidata ad un organo apposito che l'organo di amministrazione) e lo sono senza limiti di tempo, quindi essere socio accomandatario di SAPA significa essere automaticamente anche amministratore e per sempre.

I conferimenti

I conferimenti → l'art. 2247 prevede che con il contratto di società 2 o + persone conferiscono beni o servizi: innanzitutto sia i beni che i servizi devono essere in tutte le società suscettibili di valutazione economica, quindi se un bene o un servizio non lo è, non può essere conferito questo perché ai conferimenti deve essere attribuito un valore ai fini della formazione del capitale.

Il bene principale più diffuso ovviamente il denaro è quello di gran lunga più diffuso, però si può conferire anche un bene mobile o un bene immobile, un'azienda o un bene immateriale (marchio, brevetto). I servizi comprendono sia i servizi periodici o continuativi, servizi di durata che durano il tempo quindi delle prestazioni che durano nel tempo per es. un socio di una società di persone può impegnarsi a tenere la contabilità della società, a rendere questo servizio per 5 anni alla società; nel concetto di servizi rientrano però anche le singole opere per es. un socio si impegna a eseguire dei lavori di ristrutturazione della sede della società.

Nelle SPA e anche le società cooperative non sono ammessi conferimenti di opere o servizi e sono ammessi nelle SRL ma solo con molte cautele.

Il conferimento serve a finanziare la società cioè serve a dotare la società di risorse e però non è un'operazione di credito quindi con il conferimento viene fornita alla con i conferimenti viene fornita alla società il cosiddetto capitale di rischio → i soci non hanno un diritto al rimborso del conferimento.

Se la società quando viene messa in liquidazione non ha i soldi per rimborsare i conferimenti ai soci, questi non possono chiedere la dichiarazione di fallimento della società, non hanno un credito al rimborso del conferimento perché questi beni o servizi che loro conferiscono sono soggetti al rischio d'impresa. Quindi sono soggetti al rischio → di perdita e la loro remunerazione è anche di rischio perché è commisurata ai risultati dell'attività.

Il capitale nominale è la cifra fissa nelle società lucrative che è data dalla somma dei conferimenti che vengono