Istituzioni di diritto romano

Istituzioni di diritto romano

Modo di esposizione del diritto privato --> sistema istituzionale/sistema delle istituzioni mutuato da Gaio e riprodotto da Giustiniano --> schema Personae-res-actiones --> è risultato lo schema più semplice.

Quando nel 1804 hanno redatto il codice civile francese (code civil) --> codice della borghesia (primo in senso moderno) l'esposizione è stata:

• 1° libro --> Persone e famiglia.
• 2° libro --> Cose, proprietà e diritti reali.
• 3° libro --> Modi di acquisto della proprietà --> comprese anche le successioni ereditarie e obbligazioni.

Materia che segue lo schema istituzionale, sono state tolte le azioni perché il processo di codificazione di inizio '800 separava la procedura civile dal diritto civile. Si seguiva lo schema delle Istituzioni di Gaio e Giustiniano. Segue fedelmente il modo di esporre il diritto privato contenuto nelle Istituzioni gaiane e giustinianee. Le successioni ereditarie e le obbligazioni sono disciplinate come modi di acquisto della proprietà --> il vincolo matrimoniale e le successioni prevale. Collocazione sistematica delle obbligazioni --> viste solo in prospettiva di modo di acquisto della proprietà, ma non sempre è così.

Il codice francese ruota intorno a due grandi cardini: proprietà privata e contratto.

Schema istituzionale seguito per tutte le codificazioni del 19° secolo e ancora oggi il codice segue questo schema. 5° libro --> particolari norme per l'isola di Mayotte. La struttura dei primi tre libri non viene modificata.

Sistema della pandettistica

Nel corso del 19 secolo in Germania la pandettistica elabora un proprio diverso schema di esposizione del diritto privato --> sistema della pandettistica/delle Pandette --> fa riferimento alla scienza giuridica tedesca della seconda metà dell'800 (pandettistica) --> ritiene questo schema espositivo troppo semplice perché il diritto civile deve essere articolato su principi generali che devono poi trovare una loro attuazione e spiegazione normativa più dettagliata in parti speciali. Il sistema della pandettistica suddivide la trattazione del diritto civile in una parte generale e varie parti speciali.

Lo vediamo chiaramente nel codice civile tedesco del 1900 (BGB) --> questo codice è strutturato in:

• 1° libro --> Parte generale strutturata così: persone - cose - negozio giuridico (actus).
• Parti speciali:
• 2° libro --> Obbligazioni.
• 3° libro --> Proprietà e diritti reali.
• 4° libro --> Famiglia.
• 5° libro --> Successioni.

La parte generale di un codice, oltre che dettare principi generali in tema di persone e cose, deve contenere una parte generale in tema di negozio giuridico.

Italia e codificazioni svizzere

Italia: il nostro codice ha seguito lo schema delle istituzioni di Gaio e Giustiniano con una rilevante modifica: dopo le persone e la famiglia, c'è la trattazione delle successioni ereditarie --> nella concezione del nostro codice civile l'aspetto dei vincoli di parentela delle successioni è prevalso rispetto all'aspetto patrimoniale cioè al fatto che le successioni sono un modo di acquisto della proprietà --> si possono capire le successioni solo dopo che si è capito e disciplinato la famiglia.

L'esempio più diretto per il nostro codice civile è stato il sistema delle codificazioni svizzere:

La Svizzera --> codice civile del 1907:

• 1° libro --> Persone.
• 2° libro --> Famiglia.
• 3° libro --> Successioni.
• 4° libro --> Proprietà e diritti reali.
• 1911 --> Codice delle obbligazioni --> 5° libro.

I due codici svizzeri sono entrati in vigore nel 1912 e sono ancora oggi in vigore. Questa sistematica che è la sistematica delle istituzioni ma adattata con lo spostamento delle successioni, è una sistematica che abbiamo accettato anche noi --> il nostro codice mutua l'anticipazione delle successioni e il collegamento con la famiglia così come il codice delle obbligazioni svizzero non fa differenza tra materia civile e commerciali --> le obbligazioni comprendono quelle civili e commerciali.

Le persone e la famiglia

Le persone fisiche

Soggetti di diritto: persone fisiche, persone giuridiche e associazioni non riconosciute.

Persone nel diritto romano --> si intende solo le persone fisiche. Il ruolo all'interno del diritto privato delle persone giuridiche e delle associazioni non riconosciute era meno rilevante di quello di oggi.

Tutto il diritto delle persone, che oggi gira intorno ai concetti di capacità giuridica e di agire, nel diritto romano ruota intorno agli status della persona --> anziché parlare di capacità si preferisce questo termine.

Status della persona:

• Libertatis.
• Civitatis.
• Familias.

Status libertatis --> se una persona è libera o schiava (liber/servus).

Status civitatis --> se una persona è cittadina o straniera (civis/peregrinus).

Status familias --> pater o sui iuris; filius/filia o alieni iuris.

Nel diritto romano hanno capacità giuridica solamente le persone dotate di status di uomo libero, di cittadino e di persona sui iuris (giuridicamente indipendente), oggi invece si acquista alla nascita. Nel diritto romano il servo o lo schiavo, lo straniero, le persone sottoposte a un'altrui potestà (schiavi o i figli e figlie che nascevano da matrimonio legittimo che erano sotto la potestà del padre) non hanno capacità giuridica.

Capacità di agire --> era riconosciuta agli schiavi, gli stranieri, i figli/figlie sottoposte a potestà ecc.

Questo sistema non è così rigido e vincolante per tutta la vita --> gli schiavi molte volte potevano diventare liberi perché al padrone era lasciata la piena possibilità di rendere lo schiavo libero. Lo straniero poteva acquistare la cittadinanza --> poco a poco i casi di cittadinanza vanno aumentando e dopo la costituzione antoniniana diventano tutti cittadini (abitanti dell'impero). Spesso avviene anche che una persona affidata a potestà altrui possa esserne liberata --> da persona alieni iuris a sui iuris. Sistema caratterizzato da mobilità e non da immobilismo. Ogni volta che si cambia lo status si parla di capitis deminutio (modifica di status).

Status libertatis

Per quanto riguarda lo status libertatis, quando Gaio e Giustiniano ne parlano dicono che il diritto delle persone presenta una prima grande distinzione: tutte le persone o sono libere o sono schiavi --> lo schiavo era considerato persona.

La distinzione che si trova:

• Ingenui --> Persone nate libere.
• Liberti --> Persone che da schiavi diventano liberi.
• Servi --> Schiavi.

Per molti secoli dipende dalla volontà esclusiva del padrone far diventare uno schiavo un uomo libero, non c'è intervento dello stato che autorizzi o imponga la liberazione dello schiavo. È il padrone che ne dispone la libertà. L'ordinamento interviene solo in età augustea per limitare questa completa libertà del padrone --> si voleva limitare il numero di schiavi perché gli schiavi erano solitamente stranieri e quando venivano liberati diventavano liberi e cittadini, lasciare libertà ai padroni significava cambiare completamente la composizione etnica dei cittadini. Il fatto di avere degli ostacoli per dare la cittadinanza --> paura che possa modificarsi la struttura sociale del popolo --> Augusto impone delle cautele in queste manomissioni. Da Costantino in poi si favorisce in qualsiasi modo la libertà degli schiavi.

Cittadini, stranieri e status di famiglia

Cittadini e stranieri: si passa da una situazione in cui cittadini e stranieri sono categorie molto diverse verso una situazione di integrazione degli stranieri che si completa con la costituzione antoniniana.

Status di famiglia: il diritto di famiglia ruota attorno alla figura del pater familias/persona sui iuris --> la società romana è una società patriarcale e proprio per questo all'interno del diritto di famiglia il ruolo centrale è riconosciuto al pater.

Poteri del pater:

• Manus --> Giuridicamente è il potere che nel diritto arcaico il marito ha sulla moglie (materia matrimoniale).

Questo potere si divide in:

Sponsalia

Sponsalia: promesse di matrimonio. Si passa da una fase arcaica in cui la promessa di matrimonio è vincolante a una fase in cui non è vincolante.

Importante: tenere separato aspetto personale da quello patrimoniale.

Matrimonium

Matrimonium: si basa su due elementi: 1) la reciproca intenzione di considerarsi marito e moglie (elemento psicologico) --> affectio maritalis (affetto maritale); 2) la convivenza e le manifestazioni esteriori che manifestavano l'esistenza dell'affetto maritale.

Nel diritto più antico dal diritto arcaico fino all'epoca delle 12 Tavole, normalmente al matrimonio si accompagnava anche l'acquisto del potere del marito sulla moglie (manus) --> la moglie era sullo stesso piano dei figli, una persona alieni iuris. Con le 12 Tavole questo acquisto del potere del marito sulla moglie tramonta e dal III sec. a.C. sparisce. Non si potevano sposare tra fratelli e sorelle e se avevano meno di 12 anni per le donne e 14 per gli uomini.

Dos e dote

Dos/dote: sistema che esisteva per regolare i rapporti patrimoniali tra i coniugi. Dote --> complesso di beni che la donna o il padre della donna trasferiva in proprietà al marito che servivano per sostenere gli oneri del matrimonio. La donna deve essere d'accordo con il marito sugli atti di disposizione. Nel momento in cui c'è il divorzio i beni dati in dote ritornano alla moglie --> diritto di proprietà condizionato al matrimonio. Solo nell'età di Giustiniano la dote è diventata elemento obbligatorio per il matrimonio.

Divortium

Divortium: istituto sempre esistito nel diritto romano, anche i tentativi di limitarlo sono sempre falliti, non è mai stato abolito. Ha avuto sempre un'applicazione nel diritto romano proprio per la sua facilità. Per divorziare bastava la cessazione dell'affetto maritale e la manifestazione esteriore che tale affetto era cessato quindi in primo luogo la cessazione della convivenza. Una società dove era così facile sposarsi e divorziare giustifica il largo ricorso al matrimonio e al suo scioglimento mediante il divorzio.

Nel periodo più arcaico il divorzio nei fatti è più facile per il marito e quasi impossibile per la moglie soprattutto se sottoposta alla manus del marito, ma il marito sempre in epoca arcaica si deve basare su delle cause per poter divorziare es: adulterio, procurato aborto o la moglie che beve vino. La società poi si evolve, il divorzio diventa facilissimo, a fine Repubblica e inizio Principato ha divorziato per es. Silla, Cicerone, Cesare, Augusto ecc.

Augusto a un certo punto cerca di formalizzare i divorzi, richiede certe forme scritte per es. che la dichiarazione della cessazione dell'affetto maritale sia contenuta in un libello scritto. Se, però, una convivenza non funziona, ammette largamente il divorzio. Le leggi matrimoniali che emana stabiliscono che tutte le donne tra 20 e 50 anni e uomini tra i 25 e i 60 si devono sposare o subiscono conseguenze patrimoniali a livello di successione ereditaria. Quello che lui non vede di buon occhio sono le situazioni di convivenza.

La vera svolta che si ha nel limitare il divorzio è quella che subentra nell'ordinamento romano dopo Costantino. Il matrimonio è considerato un sacramento e il divorzio viene criticato dalla dottrina della Chiesa e anche la legislazione imperiale tende a limitarlo quando è per iniziativa unilaterale --> anche dopo l'affermazione del Cristianesimo il divorzio consensuale viene ammesso, quello unilaterale viene limitato con l'introduzione di giuste cause, cioè ci deve essere un motivo per cui si vuole sciogliere il matrimonio es: impotenza coeundi (impotentia coeundi).

Impotentia generandi --> infertilità = si possono compiere atti sessuali ma non si possono generare i figli. Impotentia coeundi --> impossibilità di avere rapporti sessuali. L'impotenza coeundi (impotenza di unirsi) era una giusta causa per divorziare. Altre cause: se l'uomo portava l'amante a convivere nella casa coniugale, se la donna si prostituiva, se qualcuno prendeva i voti ecc. Limitazioni --> solo in fase finale del diritto romano.

C'è un momento in cui Giustiniano verso la fine del suo regno (560 d.C.) in una novella vieta anche il divorzio consensuale, lo lascia per giuste cause. Quando Giustiniano muore, il suo successore Giustino II elimina questo divieto. L'influenza del diritto della Chiesa non è mai giunta al punto di vietare il divorzio. [In Italia il divorzio è stato introdotto nel 1970 con conferma del referendum del 1974].

Concubinato e altre unioni

Nonostante questa facilità di sposarsi e divorziare propria del periodo centrale pre-classico e classico, esistono e vengono ammesse delle forme di unione stabili diverse dal matrimonio --> es. forme di unione tra persone di sesso diverso che però non vogliono sposarsi.

Concubinato --> persona diversa dalla moglie che vive stabilmente con una di sesso diverso. Interventi di Augusto --> Es: il senatore non può sposarsi con la sua liberta, può solo vivere in una situazione di concubinato, avendo solo la liberta come concubina, senza moglie. Un altro caso di concubinato --> con donne che svolgevano professioni riprovevoli non considerati benevolmente (es. ruffiane, prostitute, cantanti, ballerine, attrici) --> si poteva fare il concubinato, ma non un matrimonio.

Forme di matrimonio con straniere: per il diritto romano non sono matrimoni legittimi, ma era una forma di unione che produceva effetti giuridici. Matrimonio tra schiavi --> non era considerato matrimonio ma quando gli schiavi venivano manomessi si creavano vincoli di parentela che dovevano essere osservati. Matrimoni tra liberi e schiavi --> regola più antica: si seguiva la condizione della madre. Poi la regola si restringe.

Unioni omosessuali tra liberi: non sappiamo nulla sui rapporti omosessuali femminili. Tra uomini l'attenzione che ha l'ordinamento giuridico se ne occupa per 1) preservare i giovani liberi inferiori ai 17 anni, arrivando a sancire con pena di morte la relazione omosessuale "cum puero"; 2) colpire gli effemminati: i transgender vengono colpiti con sanzioni che vanno dalla applicazione dell'infamia al pagamento di multe pecuniarie perché andava contro i valori di quell'epoca il fatto che un uomo fosse effemminato (le nostre fonti dicono "l'uomo che tollera di subire su di sé atti che solo una donna dovrebbe tollerare").

Poi c'è una sfera di cui l'ordinamento giuridico non si occupa: le relazioni tra padrone e schiavo. In questo caso non si parla di matrimoni, né di concubinato, ma sono unioni che riguardano più il costume.

Patria potestas

Patria potestas --> La donna non poteva esercitare la patria potestà, solo l'uomo. La patria potestà era legata in primo luogo alla filiazione e riguarda gli aspetti personali e patrimoniali. Cadevano sotto la patria potestà solo i figli/figlie che nascevano da un matrimonio legittimo. Non erano sotto la patria potestà i figli che nascevano da concubinato, matrimonio con una straniera e i figli che nascevano da donna libera che aveva l'unione con uno schiavo prima che fosse intervenuto l'ordinamento per rendere schiava anche lei.

Atto di riconoscimento dei figli da parte dell'uomo --> tollere filios. Se il pater familias non riconosceva un figlio come proprio, questo figlio non nasceva sotto la patria potestà. La madre è sempre certa (mater certa est) --> non poteva disconoscere la maternità. Presunzione di legittimità --> i figli nati durante il matrimonio si presumono figli del marito, salvo prova contraria e era una prova molto difficile da dare.

Nascita di figli con malformazioni --> soluzione: eliminarli fisicamente. Le possibilità di vita per queste persone erano minime, e allora perché il diritto prende in considerazione il fatto che la donna generasse un "mostro"? Perché la donna che fa un certo numero di figli diventa libera (venivano considerati quelli nati in forma umana anche se malformati).

La patria potestà conferiva al padre poteri di carattere personale e poteri di carattere patrimoniale sui figli.

• Poteri di carattere personale: potere di vita o di morte; potere di venderli come forza di lavoro dietro un corrispettivo.
• Dopo il periodo arcaico, i poteri personali sui figli implicavano potere di scelta di istruzione, potere di correzione dei costumi del figlio, della scelta del marito.
• Aspetti patrimoniali: tutti gli acquisti positivi (favorevoli) patrimoniali dei figli diventavano di proprietà del padre. I debiti, gli oneri dei figli (aspetti passivi) all'inizio non si trasferivano al padre, dal II sec. a.C. sì.

Nel diritto romano tra i modi con cui si perdeva la patria potestà oltre la morte vi era un modo di rinunzia volontaria --> il pater familias perdeva la patria potestas non solo con la morte, esilio, diventando schiavo ecc. ma poteva liberare il figlio dalla patria potestà --> emancipatio (emancipazione).

La patria potestà si acquistava non solo sui figli nati da matrimonio legittimo, ma anche sui figli adottati. Due forme di adozione: adrogatio --> adottata una persona sui iuris che non ha una potestà su di sé e adoptio --> forma di adozione di persone sottoposte già a una patria potestà --> atto per cui il padre naturale (colui che aveva la persona da adottare) trasmetteva la patria potestà al padre adottivo e una forma di controllo pubblico si aveva in entrambi i casi: nel caso della arrogazione perché doveva essere approvata dai comizi, nel secondo caso perché avveniva davanti al tribunale del magistrato. Tra i requisiti dell'adozione non era richiesto il matrimonio. La donna non poteva adottare, ma molte volte nel II e