Istituzioni di diritto pubblico

Il diritto: distinzione tra pubblico e privato e l'ordinamento giuridico

Il diritto è costituito da un insieme di regole generali (volte a un numero interminabile di persone) e astratte (disciplinano a priori il verificarsi di un fatto) che sono finalizzate a disciplinare i comportamenti da assumere all'interno di una società con lo scopo di mantenere una convivenza pacifica.

Il diritto pubblico e privato

Il diritto pubblico è quell'insieme di norme generali e astratte che disciplinano i rapporti tra due o più soggetti di cui almeno uno agisce con poteri autoritativi (può imporre la propria volontà a un altro soggetto senza il loro consenso). Il diritto privato è invece quell'insieme di norme generali e astratte che disciplinano i rapporti tra due o più soggetti i quali agiscono in condizione di tendenziale parità. Un esempio di diritto pubblico è il diritto costituzionale. La Costituzione contiene norme di diritto pubblico.

L'ordinamento giuridico

L'ordinamento giuridico è l'insieme delle norme che disciplinano i rapporti all'interno di una società. L'ordinamento giuridico ha l'obiettivo di essere coerente per permettere una vita ordinata. All'interno di un ordinamento giuridico è possibile trovare ulteriori ordinamenti giuridici compatibili con quello statale riconosciuto da quest'ultimo (pluralismo).

Le forme di stato

La forma di stato esprime il rapporto tra governati e governanti. Esistono due criteri per definire questo rapporto. Per individuare la forma di stato occorre osservare gli organi politici rappresentativi delle comunità locali dei governanti.

In Italia la Costituzione prevede che ci siano le regioni, le province e le città metropolitane e i comuni. È una forma di stato che riconosce le autonomie locali territoriali. È definita prevalentemente come forma di stato regionale perché la regione è quel soggetto politico che ha una maggiore rilevanza in quanto ha potestà legislativa. L'autonomia regionale è stata riconosciuta inizialmente nel 1948 e inserirono nella Costituzione anche l'autonomia degli altri enti locali nel 1970. L'articolo 5 della Costituzione dice che "La Repubblica, una e indivisibile, riconosce e promuove le autonomie locali[...]".

Le forme di stato che non riconoscono le autonomie locali vengono dette "accentrate" dove i governanti possono eleggere i propri rappresentanti nell'organo centrale. Esiste anche una forma di stato chiamato "federale" come negli Stati Uniti. Lo stato federale è una forma di stato unitaria, con un'unica sovranità (presidente). Alloro interno hanno delle autonomie territoriali titolari di autonomia politica che hanno degli spazi più autonomi rispetto alle regioni. Ciascuno Stato ha una propria legislazione federale. La relazione tra stati spesso non è cooperativa ma concorrenziale come accade negli Stati Uniti. Da un punto di vista storico, gli stati federali nascono da un processo di unificazione di stati che avevano una propria sovranità, la quale viene rinunciata per creare un unico stato federale. Questo processo viene chiamato federalismo.

Anche in Italia è stata utilizzata l'espressione del federalismo per attribuire più autonomia alle regioni. Quindi ha previsto una modifica dell'art. 123 ampliando la capacità statutaria delle regioni, ha ampliato la potestà amministrativa regionale (art. 118), ha ampliato l'autonomia finanziaria della regione (art. 119). La caratteristica principale per riconoscere uno stato federale è la presenza di una camera alta, che rappresenta i governi degli stati membri. Nel nostro ordinamento vi è un bicameralismo perfetto. Entrambe le camere hanno gli stessi poteri.

La riserva di legge

Alla legge la Costituzione affida importanti materie mediante la riserva di legge. Tale istituto designa i casi in cui disposizioni costituzionali attribuiscono la disciplina di una determinata materia alla sola legge, sottraendola così alla disponibilità di atti fonte ad essa subordinati. La riserva di legge è contraddistinta da due aspetti:

• Aspetto negativo, cioè il divieto di intervenire nella materia riservata da parte di atti diversi dalla legge;
• Aspetto positivo, cioè l'obbligo per la legge di intervenire nella materia riservata.

Le riserve di legge sono stabilite allo scopo di garantire il principio democratico e di garantire i diritti fondamentali e il rispetto del principio di eguaglianza. Ci sono vari tipi di riserve di legge. Si distinguono:

• Riserva assoluta, quando l'intera disciplina della materia è riservata alla legge, salvo solamente regolamenti di stretta esecuzione;
• Riserva relativa, quando alla legge spetta la disciplina essenziale della materia, in modo da circoscrivere adeguatamente la discrezionalità dell'esecutivo nel dettare mediante regolamento la disciplina ulteriore di dettaglio;
• Riserva rinforzata, quando la costituzione stabilisce che l'intervento legislativo debba avvenire secondo certe procedure, oppure che esse debbano avere certi contenuti costituzionalmente prestabiliti.

Fonti del diritto

Le fonti del diritto sono gli atti o fatti che l'ordinamento giuridico abilita a produrre norme giuridiche. I requisiti delle norme giuridiche sono:

• La generalità, cioè l'essere riferite a una pluralità indistinta di soggetti;
• L'astrattezza, cioè il prevedere una regola ripetibile nel tempo a prescindere dal caso concreto.

Chiamiamo fonti di produzione quei fatti o quegli atti ai quali l'ordinamento attribuisce la capacità di produrre imperativi che esso riconosce come propri. Chiamiamo fonti sulla produzione quelle norme che disciplinano i modi di produzione del diritto oggettivo, individuando i soggetti titolari di potere normativo. Alle fonti sulla produzione è affidata, inoltre, la funzione di individuare i modi medianti i quali le norme prodotte sono portate a conoscenza dei destinatari. Si parla di fonti di cognizione.

Quando l'ordinamento riconosce direttamente al corpo sociale la capacità di produrre norme in via autonoma, si parla di fonti fatto. Nascono quindi a seguito di un comportamento ripetuto nel tempo da un certo numero di persone, le quali agisce con la convinzione che quel determinato comportamento sia giuridicamente vincolante. Quando invece la norma è prodotta da un soggetto istituzionale portatore di una precisa volontà si parla di fonti atto.

Nel nostro ordinamento i criteri per ordinare le norme giuridiche prodotte dalle fonti del diritto sono:

• Criterio cronologico, prevale deve essere applicata la norma posta successivamente nel tempo;
• Criterio gerarchico, prevale la norma posta dalla fonte superiore o sovraordinata;
• Criterio della competenza, prevale la norma riferita all'ambito o materia nel quale l'atto normativo è destinato a operare o alla materia.

Il procedimento legislativo

La formazione delle leggi ordinarie comprende diverse fasi:

1. Iniziativa, ovvero una proposta di legge che può essere presentata da:
   • Governo;
   • Membri delle camere;
   • Consigli regionali;
   • Consiglio nazionale dell'economia e del lavoro;
   • 50.000 elettori.
2. Assegnazione in commissione e scelta del procedimento. L'art. 72 prevede l'istruttoria e prevede che ogni articolo venga assegnato al presidente di una delle commissioni in base alle competenze, il ruolo della commissione dipende dal procedimento scelto:
   • In sede referente: la commissione ha un compito solo istruttorio, il presidente della commissione riferisce sul progetto, la commissione discute il progetto in via generale e poi articolo per articolo e infine manda i pareri delle altre commissioni in aula;
   • In sede legislativa: i progetti sono discussi e approvati in commissione, è possibile solo se vi è un largo consenso e non deve riguardare materie elettorali o di bilancio;
   • In sede redigente: la commissione formula un testo semi-definitivo che verrà approvato in commissione e passa poi in aula senza modifiche.
3. Discussione e approvazione. Se viene usato il procedimento in sede referente, si apre prima la discussione generale: deputati e senatori discutono sulle linee generali del governo; poi si esamina e si vota ogni articolo e infine i rappresentanti dei gruppi rendono noto come si esprimeranno sul testo e si passa infine al voto finale. Se il messaggio viene approvato passa poi all'altra camera che lo deve approvare nella stessa formulazione; se modifica qualcosa l'altra camera analizza solo ciò che è stato modificato;
4. Promulgazione. Una volta che la legge è stata approvata sullo stesso testo da entrambe le camere, deve essere promulgata entro 30 giorni dal presidente della Repubblica;
5. Pubblicazione. Dopo la promulgazione la legge deve essere pubblicata entro 3 giorni sulla Gazzetta ufficiale;
6. Entrata in vigore. Dal momento della pubblicazione decorre un certo periodo di tempo (di norma 15 giorni) chiamato vacatio legis, trascorso il quale la legge diventa obbligatoria per tutti.

La costituzione

Nel nostro ordinamento giuridico le fonti del diritto sono individuate all'interno della Costituzione. La Costituzione è la fonte di grado più elevato (fonte costituzionale). La Costituzione italiana è una Costituzione votata perché è stata scritta dai rappresentanti del corpo elettorale. Esistono anche le Costituzioni concesse, il contrario di quelle votate. La Costituzione italiana è anche lunga, perché disciplina i doveri e i diritti dei cittadini e l'ordinamento della Repubblica. La Costituzione italiana è elastica, in quanto le norme costituzionali sono suscettibili di essere applicate anche al variare del modo d'essere della società. La Costituzione italiana è infine rigida (contr. Flessibile), perché può essere modificata soltanto attraverso un procedimento più complesso rispetto al procedimento di formazione di una legge ordinaria (art. 138).

Il procedimento di formazione delle leggi di rango costituzionale viene chiamato procedimento aggravato e prevede una duplice lettura da parte di ciascuna camera:

1. La prima lettura si svolge secondo le regole previste per qualunque procedimento legislativo. Vi è quindi una prima fase, ovvero l'iniziativa, che può essere iniziata dal governo, da ciascun membro del Parlamento, da almeno 50.000 elettori, da ciascun consiglio regionale e dal Cnel. Nella seconda fase, quella istruttoria, viene assegnato al presidente di una delle commissioni permanenti (sede referente) il progetto di legge, a seconda delle rispettive competenze per materie. Una o più altre commissioni possono essere chiamate a esprimere un parere. Una volta che il progetto di legge viene discusso, può essere presentato in assemblea da un relatore, dove avviene il dibattito. Ogni deputato può presentare degli emendamenti (proposte di modifiche). Gli emendamenti vengono votati. Successivamente avviene la votazione articolo per articolo e poi è necessaria una votazione finale sull'intero testo. Quando non sono previste maggioranze speciali, per le leggi ordinarie la votazione è favorevole qualora votino a favore la maggioranza dei presenti. Una volta che viene votata in camera, viene eseguito lo stesso anche al senato. Se il progetto di legge non viene approvato nello stesso testo, viene ridiscusso nella camera e poi di nuovo in senato, finché non viene approvato allo stesso modo;
2. La seconda lettura avviene a distanza non inferiore a 3 mesi (pausa di riflessione). Il progetto viene ridiscusso in ciascuna camera ma non si votano i singoli articoli e non si possono proporre emendamenti, perché si passa direttamente alle dichiarazioni di voto e alla votazione finale. Durante la seconda lettura sono richieste le maggioranze qualificate. Se il progetto di legge costituzionale è stato approvato a maggioranza assoluta dei componenti di ciascuna camera, esso viene pubblicato immediatamente in Gazzetta Ufficiale a scopo notiziale, senza essere promulgato dal presidente della Repubblica. Dal giorno della pubblicazione decorrono 3 mesi entro cui un quinto dei componenti della camera o 5 consigli regionali o 500.000 elettori possono richiedere che la legge approvata sia sottoposta a referendum costituzionale. Qualora il termine di 3 mesi spiri senza che nessuna richiesta di referendum venga presentata, si procede alla promulgazione e alla pubblicazione della legge costituzionale. Se invece il progetto è stato approvato a maggioranza dei due terzi dei componenti di ciascuna camera, la legge costituzionale viene promulgata e pubblicata direttamente, entrando in vigore 15 giorni dopo dalla sua pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale (vacatio legis).

Esistono tuttavia dei limiti alla revisione costituzionale. L'unico limite esplicito è stabilito all'art. 139 Cost, secondo cui la forma repubblicana non può essere oggetto di revisione costituzionale. I costituenti hanno esplicitato questo concetto perché erano vincolati dal risultato del referendum. Esistono anche limiti impliciti, ossia non espressamente individuati. Questi limiti coincidono con i principi fondamentali dell'ordinamento costituzionale. Ad esempio: il valore della dignità umana cui si riconnettono i diritti inviolabili. Sono quei principi che danno identità all'ordinamento costituzionale e in quanto tali, se modificati nel loro contenuto essenziale, darebbero luogo non a una revisione ma a un mutamento costituzionale.

La fonte del diritto immediatamente subordinata alla Costituzione è la legge ordinaria dello Stato. Può disciplinare qualsiasi oggetto, fatto salvo quanto è disciplinato direttamente dalla Costituzione. Alla legge la Costituzione affida importanti materie mediante la riserva di legge: tale istituto designa i casi in cui disposizioni costituzionali attribuiscono la disciplina di una determinata materia alla sola legge, sottraendola così alla disponibilità di atti fonte ad essa subordinata. La riserva di legge è contraddistinta da due aspetti:

• Aspetto negativo, cioè il divieto di intervenire nella materia riservata da parte di atti diversi dalla legge;
• Aspetto positivo, cioè l'obbligo per la legge di intervenire nella materia riservata.

Le riserve di legge sono stabilite allo scopo di garantire il principio democratico e di garantire i diritti fondamentali e il rispetto del principio di eguaglianza. Ci sono vari tipi di riserve di legge. Si distinguono:

• Riserve assolute, quando l'intera disciplina della materia è riservata alla legge, salvo solamente regolamenti di stretta esecuzione;
• Riserve relative, quando alla legge spetta la disciplina essenziale o di principio della materia.

Le riserve di legge si dicono invece riserve rinforzate quando la Costituzione stabilisce che l'intervento legislativo debba avvenire secondo certe procedure, oppure che debba avere certi contenuti costituzionalmente prestabiliti.

Decreti legge e decreti legislativi

La Costituzione attribuisce la potestà normativa di rango primario al governo, che può adottare decreti legislativi e decreti-legge. Tali atti normativi hanno la medesima forza attiva e passiva della legge ordinaria. Il governo non può adottare decreti legislativi senza una previa legge di delegazione. La delegazione legislativa è un procedimento duale che vede protagonisti sia il Parlamento, cui spetta approvare mediante legge la delega, sia il Governo, cui spetta approvare sulla base di quella legge il decreto delegato. La legge di delegazione ha la funzione di conferire al governo il potere di adottare atti avente forza di legge. In base all'art. 76 della Costituzione, essa deve:

• Individuare l'oggetto della delega;
• Stabilire i principi e i criteri direttivi;
• Indicare il termine entro il quale la delega può essere esercitata.

Inoltre, esistono limiti (impliciti) alle materie che possono formare oggetto di delega legislativa: in particolare, si ritengono sottratte alla possibilità di delega tutte quelle leggi che presuppongono l'alterità istituzionale, ossia la necessaria distinzione dei ruoli fra Parlamento e Governo.

Il decreto legislativo è l'atto che il governo adotta in attuazione della legge di delegazione, deliberato dal Consiglio dei ministri ed emanato dal presidente della Repubblica. In genere le leggi di delegazione prevedono che il governo debba acquisire il parere parlamentare. Per lo più le leggi di delegazione attribuiscono al governo la facoltà di adottare, entro un termine successivo, decreti correttivi e integrativi, che modificano cioè i decreti legislativi già adottati sulla base della medesima delegazione.

La delegazione legislativa è diventata un procedimento a costante compartecipazione Parlamento-Governo:

1. L'iniziativa è quasi sempre governativa;
2. Poi il Parlamento discute e approva la legge di delegazione;
3. Il Governo predispone uno schema di decreto legislativo che deve essere esaminato dalle camere;
4. Infine, il Governo delibera definitivamente con la possibilità di intervenire anche in seguito per "correggere" le disposizioni del decreto.

Un particolare tipo di fonte delegata sono i decreti del governo in caso di guerra (art. 78 Cost.). Essi possono essere adottati previa deliberazione da parte del Parlamento dello stato di guerra e sulla scorta di un conseguente atto di conferimento dei "poteri necessari". Tale conferimento attribuisce al governo di adottare atti con forza di legge.

Il governo, quando ricorrano determinati presupposti, può adottare decreti-legge. Essi sono provvedimenti provvisori con forza equiparata alla legge ordinaria. In base all'art. 77 Cost., il decreto-legge: