Istituzioni di Diritto Privato - Modulo 1 - 50210 - Parte Prima

Istituzioni di diritto privato – modulo 1 50210

A cura di MinervaPallade

Università Bocconi, A.A. 2020-2021, classe 19

Prof. Emanuele Cesare Lucchini Guastalla – Parte prima, settembre ottobre 2020

Indice

• Le norme e l’ordinamento
• L’interpretazione e l’analogia
• Introduzione
• Civil law vs Common law
• Le fonti del diritto e la gerarchia
• La legge e il tempo
• Il processo civile
• La capacità giuridica
• La capacità di agire
• I soggetti incapaci
• L’associazione
• Le persone giuridiche
• La fondazione e il comitato
• I diritti della personalità
• La prescrizione
• I beni giuridici
• I diritti reali e il diritto di proprietà
• La comunione
• I modi di acquisto della proprietà
• Il possesso e le azioni possessorie
• Le azioni petitorie
• I diritti reali su cosa altrui

Introduzione

Nell’ordinamento italiano esistono due presunzioni: lo iuris tantum e lo iuris et de iure, la prima ammette prova contraria, la seconda no.

Il diritto è cosa rigorosa, e può costituire un’arma; durante il suo studio è importante che la norma sia fruibile in ogni momento, ecco perché prediligiamo il cartaceo. Più nello specifico, diritto privato si affronta con un Codice Civile aggiornato al 2020 a portata di mano, che deve essere consultato ogni qualvolta si faccia riferimento ad un articolo.

Lo studio deve essere costante, con ripasso continuo; si caldeggia inoltre la reciproca interrogazione tra compagni di corso perché verifica i contenuti e favorisce chiarezza ed efficacia espositive.

Giustizia e diritto sono come una statua e la sua ombra: la seconda esiste in virtù della prima, ma assume anche diverse sembianze e modifica i propri contorni in relazione all’ora, alla stagione, alla luce… Il diritto cambia, si evolve, asseconda la storia, le tradizioni, esso è umano, imperfetto. Seppur la giustizia sia irraggiungibile, possiamo affermare che il diritto tende al giusto. Distinguere ciò che è giusto da ciò che è sbagliato è cosa difficilissima, e spesso si tratta di un problema di prospettiva. Ecco perché il diritto effettua scelte necessarie, obbligate, e inevitabilmente accontenta l’uno e scontenta l’altro, dà ragione ad uno e torto all’altro. Questo avviene a motivo del fatto che il diritto dirime i conflitti.

Esempio del furto e della vendita di un vaso Ming. A, collezionista 1, possiede un vaso di pregio, B, stimato antiquario, assolda un ladro per sottrarre il bene ad A e rivenderlo nel suo negozio. C, collezionista 2, acquista da B il reperto. Successivamente A viene a sapere che C ha il vaso in questione. Nel caso di specie, la legge prevede che il vaso resti a C.

“Colui al quale sono alienati beni mobili da parte di chi non è proprietario, ne acquista la proprietà mediante il possesso, purché sia in buona fede al momento della consegna e sussista un titolo idoneo al trasferimento della proprietà.

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La proprietà si acquista libera da diritti altrui sulla cosa, se questi non risultano dal titolo e vi è la buona fede dell’acquirente. Nello stesso modo si acquistano i diritti di usufrutto, di uso e di pegno”.

(Art. 1153 c.c.)

Il possesso-vale-titolo si riferisce solo ai beni mobili ed agli acquisti a non domino, dal non proprietario, es. B, il ladro, non lo è, e prevede tre requisiti che determinano la legittima proprietà: la buona fede, es. non ci sono motivi per dubitare della bontà di B, un contratto valido, titolo idoneo, ed il possesso fisico del bene, consegna.

Il legislatore ha optato per la scelta più efficiente dal punto di vista economico, per quanto riguarda la circolazione dei beni mobili.

Le norme e l’ordinamento

Il diritto positivo è il complesso di norme che in un dato luogo e in un dato tempo costituisce l’ordinamento giuridico. Una norma giuridica è una regola dettata da un’autorità, che ha il potere di emanarla, e diretta a qualcuno; essa è generale e astratta: è normalmente diretta a tutta la collettività o gruppi omogenei di soggetti, e non prende in considerazione casi isolati, ma regola una fattispecie astratta, ipoteticamente descritta dal legislatore.

Solitamente ad ogni norma si collega una sanzione funzionale a dare efficacia alla stessa. Sono due le funzioni della sanzione: repressiva e preventiva; punire i trasgressori e dissuadere la collettività dal commettere la violazione.

Le norme sono imperative/inderogabili oppure dispositive/derogabili; le prime sono di applicazione necessaria così come sono, le altre consentono alle parti una diversa regola, es. salvo diverso accordo, …

Altra distinzione fondamentale è tra diritto pubblico e diritto privato/civile; quest’ultimo regola i rapporti tra privati cittadini, che operano quindi su un piano di perfetta parità, mentre quello pubblico, es. costituzionale, urbanistico, regionale, tributario, penale, prevede un soggetto in posizione di supremazia, tipicamente un ente pubblico, rispetto ad un altro, posto in soggezione. Non è comunque automatico che all’entrata in gioco di un ente pubblico si parli di diritto pubblico, per esempio un contratto di vendita per un terreno tra un comune ed un privato cittadino compete al diritto privato, non a quello pubblico, come invece l’espropriazione. Inoltre, uno stesso comportamento può rilevare sotto il profilo di più branche del diritto, es. incidente stradale.

L’interpretazione e l’analogia

Sarebbe troppo semplice dire che il giudice deve essere la bouche de la loi poiché la norma necessita sempre di interpretazione: molte espressioni verbali mancano di esplicazione ed il linguaggio è per definizione ambiguo, es. termini come pregiudizio, gravità, buona fede, pericolosità, …

“Il matrimonio impone ad ambedue i coniugi l’obbligo di mantenere, istruire, educare e assistere moralmente i figli, nel rispetto delle loro capacità, inclinazioni naturali e aspirazioni, secondo quanto previsto dall’articolo 315 bis”.

(Art. 147 c.c.)

Questo è un chiaro esempio del problema riguardo all’interpretazione della norma. In queste circostanze è fondamentale l’esercizio del buon senso, cum grano salis. I giudici hanno fornito una risposta articolata: se la famiglia se lo può permettere economicamente allora l’obbligo di mantenimento non cessa alla maggiore età, ma si protrae fino al completamento degli studi, all’inserimento nel mondo del lavoro, e al raggiungimento dell’autosufficienza economica.

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È altresì opportuno specificare che: per autosufficienza economica si intende la possibilità di vivere decorosamente, e i tempi per gli studi devono essere ragionevoli.

Interpretare vuol dire attribuire un significato opportuno, verosimilmente esatto, alle locuzioni delle disposizioni normative. L’attività interpretativa delle norme è regolata dal diritto.

“Nell’applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore”.

Art. 12, comma 1, disp. prel. (preleggi)

Come esposto dall’articolo, esistono diversi criteri interpretativi. Il criterio letterale, valuta il significato proprio delle parole secondo la connessione di esse; il criterio logico, valuta l’intenzione del legislatore, da intendersi in senso oggettivo, criterio teleologico: guarda allo scopo che oggettivamente la norma è volta a conseguire, cioè alla ratio legis, non in senso soggettivo, volontà psicologica di chi approva la norma. Altri criteri sono: il criterio sistematico, valuta la coerenza con il sistema normativo, principio di non contraddizione; il criterio storico, valuta la normativa precedente, rispetto alla quale esprime continuità/discontinuità, in senso ampio, valuta anche i precedenti giurisprudenziali, ossia come la suddetta norma è stata interpretata nel corso del tempo.

Passo sostanziale è inquadrare correttamente la fattispecie, riconducendo la fattispecie concreta a quella astratta, procedimento detto di sussunzione, prevista dal legislatore. Piuttosto di frequente ciò non è esattamente possibile e si deve ricorrere al procedimento analogico. Questi casi cosiddetti di lacuna dell’ordinamento sono fisiologici e non patologici, sarebbe oltremodo utopico pensare che l’immaginazione del legislatore possa coprire tutte le fattispecie della realtà. Sono due le analogie percorribili: l’analogia legis ricerca una norma che disciplini una fattispecie simile, l’analogia iuris, molto più rara, si appoggia ai principi generali, indiscussi, di fondo, dell’ordinamento giuridico, es. tutela della buona fede, uguaglianza tra i cittadini, l’arricchimento senza causa, …

“Se una controversia non può essere decisa con una precisa disposizione, si ha riguardo alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe; se il caso rimane ancora dubbio, si decide secondo i principi generali dell’ordinamento giuridico dello Stato”.

Art. 12, comma 2, disp. prel.

L’articolo, nella prima parte, dispone l’analogia legis, nella seconda, l’analogia iuris. Es. di analogia legis che ha valore storico, è costituito dal diritto aeronautico, navigazione aerea, il quale è applicazione analogica delle norme per la navigazione marittima. Non è sempre possibile ricorrere all’analogia: c’è il divieto di analogia per le norme penali e le norme eccezionali.

“Le leggi penali e quelle che fanno eccezione a regole generali o ad altre leggi non si applicano oltre i casi e i tempi in esse considerati”.

Art. 14 disp. prel.

Le leggi penali sono quelle che prevedono figure di reato, illeciti sanzionati penalmente, per questo, alla luce della gravità delle sanzioni penali e delle conseguenze sulla libertà dei consociati, è necessario che non ci sia dubbio alcuno su cosa è lecito e cosa non lo è, ipotesi di reato definita a priori. Es. di norma eccezionale è una disposizione emanata a seguito di una catastrofe naturale che preveda misure di favore per i soggetti colpiti, es. sospensione del pagamento delle imposte, e non avrebbe alcun senso estendere analogicamente l’applicazione di una norma di questo genere, palesemente pensata ad hoc.

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Civil law vs Common law

Giurisprudenza e dottrina. Per giurisprudenza ci si riferisce alle interpretazioni, alle letture, alle argomentazioni fornite dai giudici nelle sentenze giudiziali; la dottrina invece è l’elaborazione teorica/scientifica del diritto condotta dagli studiosi, in libri, saggi, articoli.

Nel nostro ordinamento, e negli ordinamenti continentali, o di civil law, i precedenti giurisprudenziali non sono vincolanti.

“I giudici sono soggetti solo alla legge”

(Art. 101, comma 2, Cost.)

Tuttavia, i precedenti sono influenti: è chiaro che alcune giurisdizioni, es. Suprema Corte di Cassazione, la cui attività nomofilattica è volta a verificare la correttezza dell’interpretazione delle norme, esercitano una notevole forza persuasiva ed orientano la prassi giuridica, per dare uniformità interpretativa. Quindi, seppur non costituisca un vincolo, con eccezione della cassazione con rinvio, più si sale di rango, maggiore è il prestigio del precedente. Detto questo, nulla è mai scontato, poiché il diritto si evolve, si rivoluziona, ed è continuo dialogo tra giurisprudenza, dottrina e legislatore, dialogo tra i formanti.

Al modello di civil law, adottato da circa il 75% delle nazioni, che si basa sulla legge scritta, es. codici, …, particolarmente rilevante è il Codice Napoleonico, si contrappone quello di common law, anglo-americano, adottato da circa il 25% delle nazioni, che si basa sul principio judge made law, formatosi a seguito della Battaglia di Hastings 1066, prevede che siano i giudici a dettare legge secondo massime secolari e buon senso, ovvero sulle sentenze vincolanti pronunciate da giudici di rango superiore, ordinamento storicamente formatosi grazie al susseguirsi dei precedenti, come fonti vere e proprie del diritto. Tecnicamente, stare decisis vuol dire attenersi al precedente.

Al sistema di common law si potrebbe criticare il rischio di rimanere ingessato e inattuale; per questo esso si serve del distinguishing, se un giudice si accorge che una disciplina è in netto contrasto con ciò che verrebbe ritenuto giusto, se rileva differenze significative, se ritiene opportuno un cambiamento, allora è autorizzato ad allontanarsi dal precedente, e dell’overruling, molto raro, consiste nel considerare un precedente sbagliato, e rivederne la disciplina. Queste azioni, come si può intuire, necessitano di oculatezza e moderazione, altrimenti seminerebbero incertezza ed anneggerebbero il sistema.

In ogni caso, recentemente, soprattutto a seguito della Rivoluzione industriale, anche i paesi di common law hanno fatto grande ricorso a leggi scritte, prevalentemente acts in U.K. e statutes in U.S.A., perché sono indubbiamente più veloci dell’insufficiente judge made law, deve presentarsi concretamente una nuova controversia e deve guadagnare una risoluzione, e più efficaci per coordinare l’ordinamento.

Per tutto ciò che è stato detto, possiamo concludere che la distinzione tra le due tipologie di ordinamento è posta in linea di principio, in termini tendenziali, dal momento che essi partono da presupposti dissimili, ma dal punto di vista pratico funzionano in maniera simile, si compenetrano.

Le fonti del diritto e la gerarchia

La fonte del diritto è quell’atto o quel fatto che è abilitato dall’ordinamento giuridico a produrre delle norme giuridiche, giuridicamente vincolanti. Es. le leggi deliberate in parlamento.

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Nell’ordinamento è necessario dunque che ci siano norme, norme sulla produzione giuridica, che regolino la produzione normativa, indichino le autorità abilitate e le procedure da osservare. Nel nostro ordinamento vige il principio di pluralità delle fonti del diritto, es. Costituzione, leggi ordinarie, regolamenti comunali, …

Le disposizioni sulla legge in generale, o preleggi, sono norme emanate contestualmente al c.c. nel 1942 che si occupano di disciplinare le fonti del diritto, l’applicazione e l’interpretazione della legge.

“Sono fonti del diritto: le leggi; i regolamenti; (le norme corporative); gli usi.”

(Art. 1 disp. prel.)

Le norme corporative erano fonti dell’ordinamento giuridico del regime fascista, ora scomparse, soppresse, riferimento inattuale, irrilevante. Erano regole adottate da organi statali che riunivano rappresentanze sindacali, con la finalità di superare l’antagonismo tra capitale e lavoro, e coordinare la produzione. Osserviamo inoltre, che l’articolo però non tiene conto dell’intervento della carta costituzionale, 1948, la quale si impone da sé, e del diritto di derivazione europea: il sistema delle fonti attuali è differente e più complesso.

Le fonti, a livello teorico, possono essere di produzione, quelle trattate sin qui, o di cognizione, documenti che riportano il testo delle norme dell’ordinamento e consentono di conoscerne il contenuto, es. Gazzetta ufficiale, bollettini ufficiali delle regioni, Gazzetta ufficiale dell’Unione Europea.

L’attuale sistema delle fonti, di produzione, del diritto italiano in ordine gerarchico è il seguente, si vedano gli art. 2, 3, 4, 8, 9 disp. prel.:

• (Fonti superprimarie) Costituzione, leggi di revisione costituzionale e altre leggi costituzionali;
• (Fonti primarie) Leggi dello Stato e atti aventi forza di legge, leggi regionali;
• (Fonti secondarie) Regolamenti, del Governo, delle Regioni, delle Province, dei Comuni, …;
• Usi, o consuetudini.

Alle fonti del diritto interno si aggiungono le fonti del diritto dell’U.E., fonti primarie e fonti di diritto derivato.

La Costituzione ha una posizione di preminenza nella gerarchia delle fonti, ha il ruolo di fondamentale norma sulla produzione giuridica, es. vi troviamo le norme che disciplinano le fonti primarie. La Costituzione non è flessibile, non prevede per la sua modifica un procedimento più gravoso, diverso dalla normale attività legislativa, ma è rigida, bisogna seguire un procedimento più gravoso e complesso per la sua revisione, mira ad avere un consenso più ampio.

Note le nozioni di diritto pubblico e privato, possiamo dire che la Costituzione riguarda certamente il primo, ma è rilevante anche sotto il profilo delle relazioni tra privati cittadini. Es. art. 19 Cost., disposizione che tutela la libertà religiosa non solo tra cittadino e stato, ma anche tra cittadini; es. art 32, comma 1, Cost., previsione costituzionale che ha posto le basi della risarcibilità del danno alla salute subito dalla persona, indipendentemente dalla sua capacità di produrre reddito.

La legge ordinaria dello Stato è una fonte primaria, essa è approvata dalle due camere, con testo identico, e promulgata dal Presidente della Repubblica; viene pubblicata sulla Gazzetta ufficiale, G.U., fonte di cognizione, e, di regola, entra in vigore il quindicesimo giorno successivo alla sua pubblicazione, il periodo che intercorre tra la pubblicazione e l’entrata in vigore di una legge si dice vacatio legis.

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La durata della vacatio legis può variare secondo necessità, in ogni caso, trascorso tale termine, gli effetti della legge divengono vincolanti per