Filosofia - Preparazione esame

Introduzione alla filosofia del diritto

Questione ontologica e deontologica

Questione ontologica (lo studio dell’essere in quanto tale): Che cos’è il diritto?

Questione deontologica (lo studio del dover essere): Quando il diritto è giusto?

Questa bipartizione dell’approccio allo studio della filosofia del diritto porta alla creazione di due filoni di pensiero, e cioè il giusnaturalismo (sovrapposizione questione ontologica e deontologica) ed il positivismo giuridico (separazione questione ontologica e deontologica).

Giusnaturalismo

Il giusnaturalismo si articola in tre tesi:

• Il diritto positivo nasce da un ordine giuridico naturale: la natura ci mostra qual è il diritto giusto;
• Esiste una connessione tra diritto e morale: i valori morali si basano sul diritto naturale;
• Il giudice deve applicare norme coerenti con la morale del diritto naturale: non esiste discrezionalità.

Forme di giusnaturalismo

• Giusnaturalismo volontaristico: Il diritto naturale rappresenta la volontà di Dio, ed in quanto tale è giusto perché non potrebbe essere altrimenti (proprio perché Dio è giusto);
• Giusnaturalismo naturalistico: Il diritto naturale è individuabile da un esame oggettivo dei meccanismi della natura. È la natura stessa ad individuare cosa deve essere ritenuto giusto (es. la supremazia dei forti sui deboli);
• Giusnaturalismo razionalistico: Il diritto naturale rappresenta la sintesi della ragione collettiva, di conseguenza è giusto ciò che gli uomini concordano essere giusto in modo diffuso secondo la propria ragione;
• Giusnaturalismo esclusivo forte: Il diritto positivo non può includere in sé il diritto ingiusto poiché esso non ha validità (qualunque diritto non conforme alla legge naturale superiore viene abrogato da essa fin dall’inizio);
• Giusnaturalismo esclusivo debole: Il diritto positivo può includere in sé il diritto ingiusto, ma esso non ha il carattere dell’obbligatorietà (il diritto ingiusto non deve essere obbedito);
• Giusnaturalismo inclusivo: Il diritto positivo può includere in sé il diritto ingiusto in determinate circostanze: è meglio obbedire ad un diritto non eccessivamente ingiusto piuttosto che vivere nell’anarchia.

Secondo Radbruch, ideatore della clausola d’intollerabilità, esiste una soglia di tollerabilità delle norme ingiuste all’interno di un ordinamento sostanzialmente giusto, oltre la quale l’intero ordinamento non può più essere considerato giusto.

Alexy

Egli sostiene che il diritto, in qualità di fenomeno sociale, ha due dimensioni:

• Dimensione fattuale: ogni ordinamento è composto da norme emanate da un’autorità legittimata. Questa dimensione rimanda alla legittimità formale delle norme, e cioè se queste sono state emanate da un soggetto e tramite un procedimento legittimo;
• Dimensione ideale o critica: ogni ordinamento aspira a realizzare la giustizia. Questa dimensione rimanda alla legittimità sostanziale delle norme, e cioè se queste sono previste per perseguire un fine di giustizia, che secondo Alexy è traducibile nell’uguaglianza e nell’equità dei soggetti.

Fuller

Egli elabora una dottrina secondo la quale le norme giuridiche tendenzialmente sono giuste, poiché è molto raro che un ordinamento giustifichi comportamenti criminali o apparentemente ingiusti. Questo perché esiste la moralità interna del diritto:

• A livello giurisdizionale, le norme per essere applicate devono essere valide (conformi ai principi dell’ordinamento), coerenti (non contraddittorie con altre norme), chiare (non ambigue o fuorvianti), conoscibili (comprensibili dal popolo), pubbliche (accessibili al popolo) e irretroattive (devono regolare fatti futuri);
• A livello legislativo, le norme non devono pretendere fatti o comportamenti impossibili, devono perseguire un ragionevole livello di stabilità e certezza del diritto e devono garantire la separazione dei poteri.

Tutte queste caratteristiche che rappresentano la moralità interna del diritto fanno riferimento ad aspetti procedurali e non sostanziali, di conseguenza vanno a disciplinare quella che è la forma del diritto e non il suo contenuto.

Realtà e irrealtà dei giudizi morali

Rispetto alla validità dei giudizi morali si possono individuare due posizioni:

• Realismo;
• Antirealismo;

I sostenitori del realismo morale condividono l’idea secondo la quale i giudizi morali sono fatti, e pertanto è possibile stabilire oggettivamente quando un giudizio morale è giusto o sbagliato. Un’autentica dottrina realista dei giudizi morali è il giusnaturalismo volontaristico, secondo la quale i precetti morali veritieri sono individuati direttamente da Dio, pertanto non è possibile confonderli con quelli falsi ed è invece sempre possibile trovare una motivazione a loro sostegno.

Kant: egli sostiene che esiste una legge morale presente in tutti gli uomini che enuncia i principi fondamentali assolutamente formali per agire in modo giusto. A tal proposito, Kant sostiene che nel momento in cui si sta per prendere una decisione si debba pensare a quale scelta si compirebbe se si fosse tutti gli uomini possibili, presenti, passati e futuri, nello stesso momento.

Viceversa, i sostenitori dell’antirealismo sono convinti che sia difficile individuare quando un fatto morale sia ascrivibile al giusto, poiché nella morale umana l’idea di giusto si fonda su quelli che sono gli esempi di bene che ci circondano. Perciò, è impossibile spiegare il bene in modo oggettivo a chi non lo conosce. Da qui si giunge alla conclusione che il bene ed il male sono risposte psico-fisiologiche, che originano a seguito del verificarsi di determinati impulsi, e che i confini tra giusto e sbagliato spesso sono dettati dal contesto soggettivo in cui un individuo sviluppa la propria morale.

Hume

Viene considerato il padre dello scetticismo moderno, poiché appoggiava la teoria secondo la quale solo l’esperienza dei sensi è in grado di giudicare ciò ("il fatto che fino ad oggi sia sorto il sole non significa che questo sorgerà anche domani"). Hume, infatti, è un sostenitore della fallacia naturalistica, secondo la quale ciò che è successo nel passato non può essere generalizzato per il futuro, e quindi da nessuna mera constatazione di fatto può derivare una regola di condotta. Questa visione pone Hume in netto contrasto con il realismo morale, il quale partendo da proposizioni empiriche cerca di dettare proposizioni generali di tipo normativo.

Antirealismo morale

• I giudizi morali non sono né veri né falsi, poiché non esistono fatti dotati di proprietà morali;
• Non è possibile conoscere il valore di verità dei giudizi morali;

La tesi di fondo dell’antirealismo morale è l’inesistenza di principi morali oggettivamente determinabili. Una prima corrente di pensiero che si contrappone al realismo è il cosiddetto emotivismo, per cui l’interpretazione di cosa è giusto o sbagliato non è altro che una reazione emotiva di approvazione o disapprovazione rispetto ad un fatto.

Vediamo un ladro intento a rapinare una farmacia ed a un primo impatto nel nostro cervello si risveglia un’idea di disgusto che ci porta a dire che il furto è sbagliato. Ma se supponiamo che quel rapinatore in realtà è un padre, magari di un figlio affetto da una grave patologia curabile solo tramite un farmaco salvavita molto costoso, e che il padre, non avendo disponibilità di denaro, cerchi di entrare in possesso del farmaco compiendo una rapina, improvvisamente l’idea del furto ci appare meno sbagliata, per alcuni addirittura necessaria. Di conseguenza, la posizione "il furto è sbagliato" in realtà è frutto di una nostra reazione emotiva, che in alcuni contesti può mutare fino al suo opposto.

Teoria dell’errore

Questa teoria si sviluppa dall’idea che le motivazioni che spingono gli uomini ad agire siano empiriche e di conseguenza che non esistano principi morali indipendenti dalla realtà empirica. Partendo da questa base, la teoria dell’errore sostiene che tutti i giudizi morali siano falsi, poiché non esiste una morale "siccome non è possibile individuare un giudizio oggettivo in grado di renderli veritieri (di verità, tutti i giudizi sono falsi)".

Russel, sostenitore della teoria dell’errore, formulò la teoria delle descrizioni utilizzando l’esempio del re di Francia: formulando l’enunciato "L’attuale re di Francia è calvo" e scomponendolo in "L’attuale re di Francia" e "è calvo", asserendo la falsità della prima parte (e cioè che non esiste un attuale re di Francia) rende indifferente e inutile asserire la verità o la falsità della seconda parte ("è calvo"). Di conseguenza, se non esiste un re di Francia, è irrilevante stabilire se questo sia calvo o meno.

Il giuspositivismo

Si è osservato come il giusnaturalismo ed il realismo morale siano entità sovrapponibili, così come esiste un forte legame tra antirealismo e giuspositivismo.

J. Bentham fu un filosofo e giurista inglese vissuto a cavallo tra il ‘700 e l’800 ed è considerato il massimo esponente dell’utilitarismo, corrente filosofica contraria al giusnaturalismo poiché riteneva che la valutazione morale di un atto dovesse essere ricondotta alla sua capacità di produrre piacere, e non a leggi divine o a presupposti metafisici a cui avrebbe dovuto conformarsi. Secondo Bentham, infatti, la morale deve basarsi su fatti misurabili e non su valori astratti; Egli prende come criterio matematico dell’agire il piacere, poiché matematicamente quantificabile, sostenendo che le buone azioni sono quelle che comportano un aumento del piacere (o felicità secondo Mill) nell’individuo e nella collettività.

J. Austin, allievo di Bentham, sviluppa un proprio pensiero chiamato imperativismo, con il quale getta le basi del positivismo giuridico. Il filosofo, partendo dagli studi di Bentham, separa la morale dal diritto positivo ed in merito al secondo esprime la propria dottrina secondo la quale le norme sono comandi imperativi, volti a guidare la condotta altrui per mezzo della minaccia della sanzione. Tali comandi però non possono essere impartiti da chiunque, ma da chi ha il potere per irrorare la sanzione, e cioè il sovrano, il quale dovrà mantenere una volontà attuale nel far rispettare il proprio comando. Infatti, se viene meno la volontà del sovrano, viene meno anche la norma in questione.

H. Kelsen, sebbene egli condivida parte delle idee di Austin, come la centralità della sanzione nel diritto e la separazione morale-diritto positivo (amplificata nella sua teoria del diritto puro, secondo cui il diritto deve essere indagato senza influenze morali, sociologiche o politiche), propone un’alternativa all’imperativismo di Austin con il cosiddetto normativismo, secondo il quale non è il sovrano a comandare ma sono le norme stesse. Kelsen, proponendo questa filosofia, vuole eliminare dal comando la caratteristica dell’attualità. Egli non nega che alla base della norma esista una volontà da parte di chi la impone, ma semplicemente che dal momento in cui la norma esiste, la volontà del sovrano perde rilevanza giuridica: non è più necessario che sussista per mantenere la validità del comando. Una volta emanata, la norma si cristallizza.

H. Hart, fu uno studioso inglese vissuto durante il 20° secolo che cercò di andare oltre le teorie di Austin. La critica mossa da Hart fu che non tutte le norme hanno la necessità di prevedere una sanzione e di conseguenza che il diritto non deve essere visto come un’imposizione ma come uno strumento per determinare i propri comportamenti. Nei suoi studi Hart individua due tipi di norme:

• Norme primarie: Impongono i comportamenti da tenere e prevedono una sanzione;
• Norme secondarie: Forniscono mezzi ai soggetti privati e pubblici per realizzare i propri obiettivi;

Secondo Hart, un sistema giuridico basato solo sulle norme primarie è da considerarsi primitivo, poiché manca di 3 delle 4 funzioni fondamentali che il diritto deve svolgere:

• Norme sanzionatorie: individuano il comportamento da tenere prevedendo sanzioni;
• Norma di riconoscimento: individua quali norme fanno parte del diritto e a quali condizioni;
• Norma di mutamento: permette di poter modificare il diritto, mantenendolo attuale;
• Norma di giudizio: permette di istituire e regolare i tribunali per irrorare le sanzioni;

Caratteristiche del giuspositivismo

• Le caratteristiche del diritto dipendono soltanto dai fatti sociali e non da leggi naturali;
• Il diritto è separato dalla morale;
• È necessaria un’integrazione nel diritto, quando incompleto, dalle scelte discrezionali del giudice.

Sull’ultimo punto esiste un dibattito acceso tra coloro che ritengono che tutto ciò che non fa parte del diritto sia rimesso alla scelta discrezionale del giudice (che deve comportarsi come se fosse il legislatore) e tra quelli che ritengono che esistano dei casi in cui la discrezionalità del giudice non possa essere esercitata.

Tipologie di giuspositivismo

Il tratto fondamentale che distingue il giuspositivismo dal giusnaturalismo è il concetto secondo il quale il diritto è un’entità distinta dalla morale, e non una proiezione di questa. Ciò non significa che vi sia un rifiuto del diritto naturale, ma semplicemente che questo rappresenti un diritto obsoleto, che manca della obbligatorietà (che invece distingue il diritto positivo). Per questo motivo, gli autori che sostengono il positivismo giuridico, ritengono che si possa chiamare diritto solo l’insieme di norme dettato dalla società. Qualora però il diritto positivo sia indeterminato o incompleto, nuovo rilievo viene dato alla questione della morale, poiché in quei casi la decisione su cosa è giusto e cosa è sbagliato sarà rimessa alla discrezionalità del giudice, che deciderà proprio in base alla propria morale.

Sebbene esista un conflitto interno tra chi supporta la discrezionalità del giudice e chi no, Hart ritiene che esistano diversi gradi di discrezionalità: il diritto sarebbe infatti composto da una zona di luce (appunto le norme positivizzate) ed una zona di ombra (dove il diritto positivo non arriva), finché il giudice opera nella zona di luce la sua discrezionalità sarà pressoché nulla, mentre nelle zone di ombra questa risulterà più elevata.

Giuspositivismo inclusivo ed esclusivo

• Giuspositivismo inclusivo: Possono sussistere legami tra il diritto e la morale;
• J. Raz, filosofo israeliano allievo di Hart, considera le norme giuridiche come ragioni di giustificazione della condotta umana. Egli sostiene che tutto ciò che diventa diritto esclude da sé stesso tutto ciò che non è diritto. Raz inoltre non esclude la morale, ma anzi afferma che molte norme giuridiche derivino direttamente da essa (Raz può essere definito un realista morale, convinto dell’esistenza di giudizi veri e falsi). Infine, egli ritiene che la vera autorità non si eserciti tramite la coercizione, ma tramite il convincimento nel comportarsi in un determinato modo grazie alle motivazioni fornite.
• Giuspositivismo esclusivo: Il diritto è separato dalla morale e si basa su fatti sociali.

Realismo giuridico

Quando si parla del realismo giuridico è necessario affrontare l’argomento tenendo presente che questo si articola in due grandi scuole: la scuola americana (Common law) e la scuola europea (Civil law).

I realisti americani attribuiscono grande rilevanza all’attività dei giudici, poiché ritengono che sia il giudice stesso a creare il diritto tramite le sue decisioni discrezionali. Tuttavia, i realisti concordano sul ritenere che i giudici, nella loro attività, oltre che dalla morale possono essere influenzati anche da considerazioni che nulla hanno a che vedere con il diritto (anche considerazioni psicologiche soggettive, che possono variare da individuo a individuo). È quindi necessario che la scienza giuridica si occupi di predire con la maggiore esattezza possibile il comportamento futuro dei giudici, partendo dal comportamento passato (il cui studio permette d’individuare i principi e i valori morali fondamentali sui quali il giudice modula la propria decisione).

Neocostituzionalismo

Il neocostituzionalismo, che inizia a formarsi a partire dalla seconda metà del ‘900, si pone come via di mezzo tra il giusnaturalismo ed il giuspositivismo. Questo si basa sostanzialmente sull’idea che un sistema giuridico debba avere una fonte primaria inderogabile che delinea i principi fondamentali, ai quali l’amministrazione e la legislazione non possono sottrarsi durante il proprio operato. Tale corrente altro non è che un’interpretazione del costituzionalismo che aveva caratterizzato i due secoli precedenti: entrambe le visioni individuano il proprio fulcro nell’atto della costituzione come fonte suprema dell’ordinamento, solo che mentre il costituzionalismo prevede che questa fosse un atto flessibile (e quindi modificabile di governante in governante), il neocostituzionalismo impone una rigidità formale (una volta che la costituzione viene stabilita non può più essere modificata, se non tramite procedure specifiche).