Filosofia del diritto - Appunti

Argomento I – Introduzione, terminologia e concetti

Il presente corso di filosofia del diritto è articolato in tre parti. La prima parte tratta gli aspetti fondamentali che l'introduzione al diritto privato normalmente coltiva. La seconda parte è la parte specialistica riguardante i diritti fondamentali della persona e il modo in cui la persona è presa in considerazione dall'ordinamento. La terza parte è una parte di e-tivity, nella quale si offrono sentenze, documenti, attività pratiche, per capire come concetti, terminologia e ragionamenti che si sono fatti nel corso della prima e della seconda parte, possono essere utilizzati e trovano la loro concreta esemplificazione nei fatti della vita quotidiana.

Introduzione

Il diritto, in qualsiasi maniera esso venga concepito, riguarda: la persona e i fatti della vita quotidiana; la persona e la sua attività nell’ambito della comunità in cui vive; i rapporti tra la persona e lo Stato, sia inteso come Stato-apparato sia come Stato-comunità. Quindi è utile affiancare le nozioni di carattere teorico, che vengono affrontate nella prima e nella seconda parte, ai problemi pratici che ciascuno di noi incontra nella sua vita quotidiana.

La filosofia del diritto è una delle scienze in cui si articola la scienza giuridica ed è da millenni un indirizzo di carattere filosofico che si applica al diritto, cioè il modo nel quale si riflette su cosa significhi la parola diritto, su come sia organizzata la società sulla base del diritto (quindi quale sia l’organizzazione giuridica) e su come il diritto operi nell’ambito della società. In altre parole, si riflette sui rapporti tra le persone, sui rapporti tra la persona e lo Stato, sulla persona intesa come individuo, sulla persona intesa all’interno di un gruppo o comunità; la riflessione riguarda sia la persona fisica, sia quella così com’è ricostruita nell’immagine sociale, sia quella ricostruita nella sua immagine digitale. Oggi è, infatti, interessante esaminare l’immagine della persona nei media e soprattutto nel sistema informatico, cioè la sua immagine digitale, che deriva dall’insieme dei dati reperibili su un sistema d’informazione, un’immagine che può essere fedele o parziale della persona in questione. Tale immagine digitale riflette sia le informazioni che la persona in questione dà sia le informazioni che sono state raccolte dal provider del sito sul quale i dati della persona compaiono. Ne risulta un’immagine che potrebbe effettivamente essere fedele al modo di essere della persona, oppure un’immagine che è soltanto parziale e che riguarda i dati che sono stati raccolti sul suo conto ma che non riflettono complessivamente il modo di essere della persona, il suo modo di pensare e il modo nel quale la persona vorrebbe essere percepita all’esterno.

“Persona” è già un termine di carattere giuridico. Come si è visto, fin ora non si è parlato di essere umano o di individuo, ma di persona. Questo perché nel mondo del diritto si è sempre tenuto conto dell’individuo, dell’essere umano, secondo il ruolo assegnatogli nel corso dei secoli. Quindi, il diritto rifletteva e riflette il modo di pensare della persona, il modo di costruire giuridicamente la persona, secondo l’orientamento prevalente in un determinato periodo storico. Cioè il termine “persona” è inteso in termini relativi.

Il principio di relatività è molto importante in diritto. Normalmente nel linguaggio comune, pensiamo che “persona”, “essere umano”, “individuo” siano termini fungibili, cioè possano essere scambiati senza che cambi il loro significato. Invece, nel mondo del diritto, essere “persona” significa non soltanto essere un individuo, ma essere un individuo dotato di diritti, che riguardano sia il modo di essere della persona considerata in sé, sia i rapporti che la persona ha con gli altri esseri umani, sia con lo Stato.

La persona è, dunque, l’essere umano, l’individuo che è titolare di diritti. Questo è un principio fondamentale, che noi troviamo nella legge fondamentale dell’ordinamento, sul quale si regge tutto l’ordinamento giuridico. Nello specifico, troviamo il suddetto principio nell’art. 2 della Cost.

Tuttavia, non è sempre stato così. Storicamente le persone erano individui parte della massa e avevano solo il diritto di sopravvivere e questo a condizione che non fossero sottoposte allo ius vitae ac necis (diritto di vita e di morte), che avevano altre persona su di loro. Ad esempio, nel periodo arcaico il pater familias aveva addirittura il diritto di vita e di morte sui membri della famiglia. Ancora nel periodo medievale, poi, la persona era considerata un soggetto se apparteneva a una classe dominante (era un nobile, un ecclesiastico, un militare). La gente comune era considerata non come un complesso di persone, ma come un complesso di individui. L’individuo era un anonimo essere umano. La storia dei nomi è proprio indicativa del passaggio dall’individuo alla persona. Cioè il momento in cui l’individuo viene cognomizzato, nel corso del ‘600 e del ‘700, non ha più solo il nome di battesimo, ma ha una sua identità specifica e diventa persona con uno spettro circoscritto di diritti, che si amplierà con la Dichiarazione dei Diritti dell’Uomo e del Cittadino del 1789, elaborata nel corso della Rivoluzione Francese.

Terminologia e concetti

Il diritto è composto da una terminologia specifica. Si tratta di termini, parole, vocaboli che si sono costruiti nel corso del tempo. L’ossatura del diritto che usiamo risale sia al mondo greco sia, soprattutto, al mondo romano. Questi termini sono stati affiancati da altri termini costruiti nel corso del Medioevo, Rinascimento, ‘700 (soprattutto con l’Illuminismo), ‘800 (in particolare con la nascita delle Costituzioni), ‘900, fino ai nostri giorni. Ai nostri giorni i termini giuridici sono molto più variegati rispetto a quelli di un tempo, quando si usava un vocabolario circoscritto e ristretto, perché oggi nel diritto sono penetrate scienze che un tempo non erano sviluppate, come ad esempio la biologia (si pensi a termini come “embrioni”, “cellule staminali”), le tecnologie informatiche, l’intelligenza artificiale.

La terminologia è solo uno degli aspetti del mondo del diritto. Vi sono poi i concetti. I concetti (nozioni) sono più complessi dei singoli termini perché danno il significato dei singoli termini. Questo significato può cambiare nel tempo, perché la terminologia giuridica e i concetti giuridici sono contrassegnati da una relatività assoluta, cioè riflettono di momento in momento la concezione che di essi si ha nell’ambito della società che si prende in considerazione. Ad esempio, noi troviamo termini che erano usati dai romani, che hanno cambiato il significato nel corso del tempo, perché la terminologia e i concetti giuridici sono contrassegnati, per l’appunto, da una relatività assoluta.

Gli stessi termini possono anche alludere nello stesso momento a significati diversi in diverse aree. Ad esempio, il termine “contratto”, che corrisponde al concetto di contratto (inteso come l’accordo di due o più parti per costituire, modificare o estinguere un rapporto giuridico patrimoniale), è inteso diversamente in Francia (dove si dà un significato di carattere meramente obbligatorio), in Germania (vertrag) e in Inghilterra (contract), dove ha un significato particolare, quindi non omologabile a quello di contratto nel diritto italiano.

Ma non ci occupiamo solo dei termini e dei concetti. Ci occupiamo anche degli indirizzi filosofici, che riguardano l’interpretazione del diritto e quindi le modalità con cui il testo di una norma giuridica o regola viene inteso attraverso altre regole che possono essere di carattere teorico-dottrinale oppure stabilite dalla stessa legge.

Quando abbiamo, ad esempio, un indirizzo filosofico fondato soprattutto sui comandi (comando imposto dall’alto ius positum), si parla di giuspositivismo. Un altro indirizzo filosofico è poi il giusnaturalismo, in cui i termini, i concetti, e quindi le tecniche interpretative si affidano a dei valori che sono condivisi e collegati strettamente con la persona, come i diritti di libertà, il diritto alla vita, all’integrità fisica e così via. Tale indirizzo è chiamato giusnaturalismo, perché ritiene che il diritto debba rispecchiare i valori della persona dati dalla natura. Naturalmente, ogni persona, in quanto tale, nasce con dei diritti che devono essere rispettati dallo Stato e che non sono conferiti da quest’ultimo, ma che la persona ha, per l’appunto, in quanto tale.

Abbiamo poi anche il giusrealismo. L’indirizzo giusrealistico considera le regole giuridiche come la creazione del giudice che, applicando il diritto ai casi concreti, ne ricava una regola giurisprudenziale (diritto giudiziale). Tale indirizzo costituisce in aree diverse dalla nostra (come quella inglese o americana – Paesi di common law) la base e la fonte di tutti i diritti tra i privati, tra i cittadini e lo Stato.

L’introduzione allo studio del diritto ci aiuta anche a capire cosa sia una norma giuridica, cioè cosa sia una regola e come questa sia composta. Poi come questa regola si ponga in rapporto con altre regole.

La regola è normalmente un comando che deve essere rispettato. Se non è rispettato, è emessa una sanzione da un’autorità. Per cui se ci si chiede perché i cittadini rispettano il diritto, quindi perché rispettano le regole che sono state imposte dall’autorità, la ragione è perché essi non vogliono incorrere in sanzioni nel caso in cui il loro comportamento non fosse conforme alla regola.

Il diritto si compone sì di regole, ma che non sono imposte soltanto dall’alto (pensiamo ad esempio ad una legge che stabilisca il codice della strada), ma anche da regole che nascono dal basso, come le consuetudini, cioè i comportamenti che gli appartenenti a una comunità osservano, pensando che siano comportamenti dovuti e che debbano essere ripetuti nel tempo. Si dice della consuetudine che è una regola di diritto che nasce come opinio iuris ac necessitatis, cioè si pensa che quel comportamento sia dovuto (opinio iuris, cioè convinzione dell’obbligatorietà di un comportamento, oppure convinzione della sua necessità (ac necessitatis)) e che, ripetuto nel tempo (diuturnitas o usus), costituisca una regola alla quale non ci si può sottrarre. Le consuetudini in molti casi hanno senz’altro la loro utilità. Pensiamo ad esempio alla consuetudine che nelle comunità montane si ha per la raccolta di erba (diritto di erbatico – chiunque può approvvigionarsi di erba in quelle determinate zone senza doverla pagare), oppure al diritto di legnatico, cioè la possibilità di raccogliere erba nei boschi e di portarla a casa senza doverla pagare, perché queste sono consuetudini che in determinate comunità sopravvivono da secoli e tutti coloro che appartengono alla comunità possono fruirne e, dunque, avvantaggiarsene.

Ma qual è il rapporto tra le regole giuridiche? Nel giuspositivismo (diritto imposto dall’alto) tale rapporto, che è stato magistralmente descritto all’inizio del ‘900 dal giurista austriaco Hans Kelsen, è un rapporto complesso di comandi che sono organizzati in una sorta di scala, nel senso che esistono regole che si trovano sullo scalino superiore e regole che si trovano negli scalini inferiori. Si tratta di una scala gerarchica delle regole molto importante, che evita che le regole emerse o imposte nel corso del tempo siano tra loro conflittuali e permette che esse possano, invece, essere armonizzate.

Secondo la teoria kelseniana, tutte le regole ricevono la loro validità da una regola fondamentale, la Grundnorm (cioè quella che costituisce il fondamento di tutte le regole – il complesso delle regole si chiama ordinamento giuridico), è la Costituzione. La Costituzione è un testo nel quale si raccolgono i principi fondamentali che connotano una data società. È la legge fondamentale dalla quale discendono tutte le altre leggi. Nessuna legge al di sotto della Costituzione può contrastare con essa. Se esiste un contrasto, vi sarà un giudice, normalmente un giudice costituzionale (quindi un’autorità giudiziaria appositamente istituita), a stabilire che la regola in contrasto con la Costituzione debba essere abrogata, cioè cancellata dall’ordinamento giuridico.

Argomento II – Diritto tribale e magia

Parte prima

Premessa: Dobbiamo inquadrare questo corso non secondo il metodo della filosofia analitica, ma secondo il metodo della filosofia giusrealistica. Terremo conto di tutti e due i metodi, ovviamente, ma innanzitutto ci avvicineremo allo studio del diritto attraverso l’analisi dei nostri comportamenti e del modo nel quale il diritto permea la vita di tutti noi, sia la vita quotidiana sia gli atti che di volta in volta ci servono per poter avere rapporti con l’autorità, per esercitare i nostri diritti e per realizzare i nostri interessi. Seguiremo dunque il metodo della filosofia giusrealistica.

Prima esemplificazione del modo nel quale il diritto permea la nostra vita, è vedere come il diritto ci accompagna di giorno in giorno nello svolgere le attività quotidiane.

Facciamo un esempio: Al mattino ci svegliamo utilizzando una sveglia che abbiamo acquistato (attraverso un atto giuridico di compravendita), che ci hanno prestato (contratto di mutuo) o che ci hanno regalato (contratto di donazione). Ci alziamo, facciamo la doccia, utilizziamo l’acqua, il gas, l’elettricità (contratti di servizi con una società privata oppure con un ente pubblico). Dunque, senza rendercene conto, facciamo atti esecutivi di contratti che abbiamo concluso con gli enti erogatori di queste energie. Quando prendiamo un mezzo pubblico, cioè l’autobus, il tram, la metropolitana o il treno, abbiamo un altro contratto che abbiamo concluso, che è il contratto di trasporto. Non abbiamo scritto questo contratto, ma questo tipo di contratti si concludono per fatti concludenti, cioè, acquistando un biglietto, che è un titolo di legittimazione, sulla base di regole che sono affisse nel locale dell’impresa e che stabiliscono quali sono le modalità del trasporto. Cioè, il trasporto avviene attraverso il nostro ingresso sul mezzo pubblico e il nostro trasporto verso la sede di destinazione.

In poche parole, tutta la nostra giornata è incisa dal diritto. Non solo la nostra giornata, ma anche gli stessi rapporti di famiglia sono incisi dal diritto. Questo perché il diritto permea tutti i fatti della vita quotidiana, i rapporti fra gli individui, i rapporti tra gli individui e la società in generale, i rapporti con la pubblica amministrazione. Abbiamo ad esempio la richiesta di un documento di identificazione, per la quale dobbiamo recarci all’ufficio anagrafe del Comune per chiedere questo documento. Oppure, se sono prossime le elezioni, dobbiamo provvederci di una cartella che ci abilita ad entrare al seggio e poter esprimere il nostro voto. E qui esprimiamo un modo di determinare il governo pubblico della società, attraverso la individuazione di un movimento che, sulla base delle regole elettorali, poi, riceverà un determinato accreditamento presso il pubblico e, quindi, sulla base dei voti conseguiti, sarà un partito di maggioranza o di minoranza. E così si strutturerà la vita pubblica del Paese.

Il diritto è così un complesso di regole che ci spiega come dobbiamo comportarci e quali sono gli effetti che si producono una volta che teniamo quei determinati comportamenti. Ad esempio, se abbiamo espresso la volontà di concludere un contratto, abbiamo tenuto un comportamento, che è l’esecuzione di quel contratto.

Insomma, il diritto partecipa della vita quotidiana e governa la vita quotidiana di ognuno.

Ma cosa significa l’espressione diritto? Seguiamo, nella definizione di tale termine, la tecnica che ci conduce metodologicamente a definire i termini nel modo tecnicamente più preciso. L’espressione diritto, in quanto tale, non proviene dall’antico diritto romano, che è una delle formulazioni e organizzazioni delle regole di una società più antica; proviene piuttosto dall’espressione latina directum, nata nel Medioevo. I romani non parlavano di diritto, ma parlavano di ius, e quindi, quando ci dobbiamo rifare alle fonti più antiche del diritto, parliamo di ius.

Nell’avvicinarci all’idea di diritto, dobbiamo innanzitutto pensare a come si organizzava la società, millenni prima della nascita di Cristo. Dobbiamo cioè pensare alla distinzione tra ciò che è magia e ciò che è diritto, al diritto tribale.

Quando si governa una società, normalmente, si pensa ad un capo che deve dare degli ordini per distribuire il lavoro, i compiti a ciascuno dei membri della società. Ecco dunque che emerge la distinzione tra coloro che sono più forti (i guerrieri), quelli più deboli e le donne (considerate più adatte allo svolgimento delle attività familiari). Tale distinzione nei tempi antichi era determinata dall’idea che l’organizzazione della società dovesse seguire ciò che le forze della natura avessero stabilito. Le donne erano meno forti degli uomini per cui i compiti erano differenti. Ovviamente oggi non funziona così, perché in virtù del principio di uguaglianza e di un discorso “politico corretto”, la società ha evoluto il suo approccio alle differenze di genere.