Teoria Diritto amministrativo

Appunti diritto

Parte I: Nozioni generali

Cap 1. Le Funzioni Amministrative

1.1 Pubbliche amministrazioni e funzioni amministrative

Il diritto amministrativo è il diritto volto a regolare l’organizzazione e il funzionamento delle pubbliche amministrazioni e i loro rapporti tra loro e con altri soggetti. Le pubbliche amministrazioni esistono per svolgere attività necessarie o opportune per la collettività. Ad esse, però, si applica un diritto diverso da quello che regola gli altri soggetti e i rapporti fra essi. Questo perché, essendo attività diverse da quelle svolte da altri soggetti, sono soggette a regole e controlli particolari, che non sono necessari per le attività dei soggetti privati e sono comunque diversi da quelli cui sono soggette le attività di altri.

Il complesso delle regole, relative alle attività amministrative, costituisce un regime giuridico complessivo che si definisce “funzioni amministrative”. Nel linguaggio giuridico questo termine (funzione) indica un’attività svolta nell’interesse di soggetti diversi da chi la svolge. Le funzioni possono essere svolte nell’interesse di singoli, di tutti i soggetti di una determinata categoria o di tutti i cittadini; possono essere attribuite dagli interessati, da organi pubblici o direttamente dalla legge. Si distinguono funzioni pubbliche e funzioni private: le prime spettanti a uffici pubblici, quali Parlamento, i giuridici e le pubbliche amministrazioni; le seconde spettanti a uffici privati, come gli amministratori di una società. Le funzioni amministrative rientrano tra le funzioni pubbliche, insieme a quelle legislative e giudiziarie.

1.2 Tipologia

• Funzioni di ordine: sono quelle relative all’ordine e alla sicurezza pubblica, alla difesa militare, all’amministrazione della giustizia, alle strutture penitenziarie, agli affari esteri, ai servizi anagrafici e di stato civile, ai registri immobiliari, alla statistica e al servizio meteorologico. Fra le funzioni di ordine vi sono quelle sempre svolte dai pubblici poteri, in quanto necessarie per l’ordinata convivenza e per la sicurezza dei cittadini. Molte di esse spettano direttamente alla sovranità dello Stato, ed è per questo che esse spettano di regola alle amministrazioni statali, manifestandosi con decisioni unilaterali. Spesso richiedono l’uso della forza da parte delle pubbliche amministrazioni e la limitazione della libertà dei cittadini: è per questo che il loro svolgimento è circondato da particolari garanzie (la previsione del provvedimento da parte della legge) e di controlli previsti in gran parte dalla Costituzione.
• Funzioni del benessere: sono quelle relative alla sanità, all’igiene, all’istruzione, alla previdenza e all’assistenza sociale, ai servizi sociali, allo sport, al tempo libero e alla protezione civile. Sono funzioni più recenti ma che ormai assorbono la maggior parte delle risorse umane e finanziarie delle amministrazioni. Consistono principalmente in prestazioni offerte ai cittadini. Il loro svolgimento corrisponde al principio costituzionale di eguaglianza sostanziale, il quale afferma che bisogna favorire il pieno sviluppo della persona sia in ambito culturale che lavorativo, favorendo opportunità anche per chi non potrebbe sostenerle autonomamente. Il problema principale che pongono è di trovare il giusto equilibrio fra universalismo (favorire buoni livelli di prestazioni a tutti) e selettività (esigenza di contenimento delle spese).
• Funzioni attinenti al lavoro: Le funzioni attinenti al lavoro sono relative al mercato del lavoro, all’immigrazione, alle professioni, ai rapporti sindacali, alla sicurezza del lavoro e alla formazione professionale. Tali funzioni hanno un solido fondamento costituzionale, in quanto già dai primi articoli, il lavoro è tutelato in tutti i suoi diversi aspetti. Esse consistono nel controllo del rispetto della disciplina in materia (es. ispezioni nei luoghi di lavoro), in interventi sul mercato del lavoro, in interventi di natura previdenziale. I diritti e le tutele sono predisposti a favore dei lavoratori del settore privato ma anche di quello pubblico. Inoltre, sono tutelati sia il lavoro autonomo sia quello subordinato.
• Funzioni relative alla cultura e all’informazione: si svolgono in materia di università, ricerca scientifica, archivi, beni culturali, arte, spettacolo, editoria e informatica. Anch’esse trovano fondamento in articoli della Costituzione, che attribuisce alle istituzioni pubbliche il compito di promuovere lo sviluppo e la diffusione della cultura, cioè garantire le condizioni affinché questa possa formarsi. Il ruolo dello Stato non può essere la creazione di cultura ma quello di favorirne il libero sviluppo. Le istituzioni di cultura e istruzione possono essere pubbliche o private. In ambito privato (es scuole), il compito delle pubbliche amministrazioni è sia di diretto svolgimento di attività, sia di vigilanza, affinché siano garantite le corrette condizioni di libertà e pluralismo.
• Funzioni relative al governo del territorio: ineriscono le funzioni relative all’urbanistica, all’edilizia, alla circolazione stradale, al paesaggio e alla tutela dell’ambiente. Il fondamento è da ravvisare sia nella Costituzione sia in numerosi atti legislativi, i quali attribuiscono alle amministrazioni importanti compiti volti alla conservazione e all’uso equilibrato delle risorse naturali, oltre che alla sicurezza del cittadino. Queste funzioni si esplicano nell’adozione, da parte delle amministrazioni, di atti normativi o generali. Le decisioni delle amministrazioni sono rivolte alla generalità dei cittadini, ma incidono in modo particolare sugli interessi di determinati soggetti.
• Funzioni relative ai servizi pubblici: inerenti all’energia elettrica, ai trasporti, alle poste, alle telecomunicazioni e all’acqua. Il ruolo dei pubblici poteri non consiste nell’erogazione del servizio ma nell’imposizione di regole e controlli che assicurino il soddisfacimento dei relativi interessi pubblici. In origine la gestione dei servizi pubblici era in mano ai pubblici poteri. Questo modello è stato oggi superato con la liberalizzazione delle relative attività (possono essere ora gestite da soggetti privati) o con la privatizzazione dei gestori pubblici.
• Funzioni relative alla disciplina dell’economia: moneta, agricoltura, caccia, pesca, commercio, artigianato, industria, credito, assicurazioni, intermediazione mobiliare, turismo, tutela della concorrenza e dei consumatori. La Costituzione detta varie previsioni al riguardo ma su tale materia è determinante il diritto europeo che ha prodotto sostanziali modifiche nella costituzione economica italiana, ora maggiormente ispirata al principio della concorrenza e alla riduzione dei controlli pubblici. Le funzioni delle pubbliche amministrazioni consistono nel controllo sul corretto svolgimento dell’attività d’impresa e svolgono un ruolo nel sostegno e promozione nei confronti delle imprese.

1.3 L’ambito / i confini

Le funzioni amministrative svolgono un’attività a tutela di un interesse pubblico che l’ordinamento tende a realizzare, predisponendo i mezzi per il suo soddisfacimento. L’ambito delle funzioni e degli interessi pubblici varia nel tempo. La valutazione in ordine alla tutela di un interesse pubblico, che è alla base della costituzione di una pubblica amministrazione e dell’attribuzione a essa di una funzione, è normalmente operata da un organo politico e trasposta in atti come la Costituzione, gli statuti degli enti territoriali e gli atti normativi. Nell’operare questa valutazione, gli organi competenti devono chiedersi non solo se un certo interesse sia meritevole di tutela, ma anche se il modo migliore per tutelarlo richieda il coinvolgimento di una pubblica amministrazione.

Le funzioni amministrative riflettono una tecnica di cura degli interessi pubblici caratterizzata dallo sdoppiamento della loro cura. Non sempre le valutazioni operate dai poteri pubblici in ordine all’individuazione delle funzioni amministrative sono felici o condivisibili. Talora le stesse amministrazioni abusano delle funzioni amministrative prevedendole anche se inutili o dannose. Un problema di confini delle funzioni amministrative si pone anche in termini di distinzione dalle altre funzioni pubbliche, quali quelle legislative o giurisdizionali. Infatti, decisioni amministrative sono spesso prese in forma legislativa, così come alle amministrazioni sono spesso affidati rilevanti poteri normativi.

1.4 I caratteri

Un primo carattere delle funzioni amministrative è che in esse tutto assume un carattere giuridicamente rilevante: gli atti, i loro effetti, i soggetti che li hanno posti in essere, e i motivi per cui l’hanno fatto. Nel diritto amministrativo assume rilievo non solo l’attività amministrativa ma anche gli altri elementi dell’amministrazione: l’organizzazione, il personale, i beni e la finanza. Altri caratteri delle funzioni amministrative consistono nel fatto che possiedono una natura permanente, e che trovano sempre il loro fondamento in una norma che richiede all’amministrazione di svolgere la relativa attività. Da questo ne deriva che le funzioni amministrative sono soggette ad una disciplina analitica e ad un insieme di controlli particolarmente penetranti. La disciplina delle funzioni amministrative consiste sia in norme generali sia riferite a singole funzioni. Altre particolarità delle funzioni amministrative riguardano le forme di attività in cui consistono, in quanto si esplicano in una notevole varietà di modi. Se infatti si può individuare nel provvedimento amministrativo l’atto tipico di svolgimento delle funzioni ad esso vanno aggiunte varie altre forme dell’attività amministrativa, come quella contrattuale e quella materiale.

Cap 2. Il Diritto Amministrativo

2.1 Le ragioni del diritto amministrativo

Le funzioni amministrative trovano fondamento in previsioni normative, che esse sono soggette a regole diverse da quelle dettate per l’attività dei soggetti privati. Queste regole compongono una disciplina, ovvero il diritto amministrativo, che è dunque il complesso di regole volte a disciplinare lo svolgimento delle funzioni amministrative. Innanzitutto, occorre interrogarci sulle ragioni dell’esistenza del diritto amministrativo. L’esistenza del diritto amministrativo è stata contestata in alcuni Paesi, come ad esempio quelli anglosassoni, che sono stati ritenuti ordinamenti a diritto comune.

Una prima funzione del diritto amministrativo consiste nel riconoscere poteri specifici e differenti da quelli posseduti dai privati. Tali poteri servono a dare alla pubblica amministrazione gli strumenti necessari allo svolgimento delle sue funzioni. In secondo luogo, il diritto amministrativo serve per limitare l’esercizio di questi poteri ed evitare che la pubblica amministrazione ne abusi: le norme di diritto amministrativo non si limitano ad attribuire poteri, ma ne disciplinano anche l’esercizio, ponendo regole sostanziali e procedurali sulla formazione delle decisioni dell’amministrazione e la previsione di controlli sul loro rispetto.

Dunque, il diritto amministrativo serve sia ad attribuire alle pubbliche amministrazioni particolari poteri nei confronti dei privati, sia a tutelare i privati nei confronti delle amministrazioni, assicurando che i poteri in questione siano esercitati in modo corretto. Da un lato, esso è lo strumento dell’autorità delle pubbliche amministrazioni, dall’altro è un presidio della libertà dei privati. Il diritto amministrativo, inoltre, serve anche a disciplinare l’uso delle risorse delle pubbliche amministrazioni. Le funzioni di queste ultime non consistono solo nell’adozione di misure restrittive, ma anche nella prestazione di servizi a favore dei cittadini, che implicano l’uso di risorse umane e finanziarie. Poiché si tratta di funzioni svolte nell’interesse dei cittadini e finanziate con i loro tributi, sono necessari strumenti per far sì che esse siano svolte correttamente. Proprio per questo, gran parte del diritto amministrativo serve a disciplinare l’uso di queste risorse.

La legittimità e la correttezza dell’operato delle amministrazioni deve essere assicurato anche quando emanano atti favorevoli ai destinatari e, in ogni loro attività, deve essere assicurato il perseguimento dell’interesse pubblico. Queste esigenze di controllo e di tutela danno luogo ad un complesso di norme articolato, a numerose garanzie per i cittadini e diverse forme di condizionamento sull’attività delle amministrazioni. Il diritto amministrativo, dunque, è volto principalmente a disciplinare l’esercizio dei poteri delle amministrazioni, sia nei rapporti con i privati e tra loro, sia nella loro organizzazione interna.

2.2 La specialità del diritto amministrativo

Un’altra ragione dell’esistenza del diritto amministrativo consiste nel dar luogo ad un’asimmetria nel rapporto fra i soggetti. Mentre il diritto privato è normalmente ispirato ad una logica paritaria, in quanto tende ad assicurare il bilanciamento tra gli interessi dei diversi soggetti; il diritto amministrativo, invece, è ispirato alla logica della giustizia distributiva in quanto è rivolto a rimuovere le diseguaglianze, in quanto tende a far prevalere alcuni interessi (quelli pubblici) su altri.

Anche nel diritto privato ci sono poteri e ci sono strumenti di garanzia contro l’abuso dei poteri privati e di protezione dei soggetti deboli, ma questi meccanismi si inseriscono in un quadro volto a mantenere l’equilibrio, non ad alterarlo. Questa diversa logica di fondo è alla base della specialità del diritto amministrativo che è nato per differenziazione rispetto al diritto comune. Tale specialità può accentuarsi o attenuarsi nel tempo. Ciò dipende dalle scelte del legislatore che può decidere di rendere la disciplina dell’organizzazione e dell’attività delle amministrazioni più o meno distante da quella privatistica.

2.3 Le tecniche di disciplina delle funzioni amministrative

Esaminiamo come il diritto amministrativo opera, ovvero le diverse tecniche di governo delle funzioni amministrative, a partire da quelle costituzionali. Un primo modo in cui le norme regolano le funzioni amministrative è, come già ricordato, la previsione delle funzioni stesse: ogni volta che vi è una funzione amministrativa, vi è anche, a monte, una norma che stabilisce che una certa attività deve essere svolta dalla pubblica amministrazione. Norme del genere sono contenute anche nella Costituzione, la quale stabilisce, ad esempio, che la Repubblica istituisce scuole statali per tutti gli ordini e gradi.

Un altro modo in cui le norme incidono sulle funzioni amministrative può essere la loro esclusione, ovvero il divieto che determinate attività siano affidate a funzioni amministrative. Questo allo scopo per tutelare la libertà di determinati soggetti. In terzo luogo, le norme disciplinano l’organizzazione delle amministrazioni preposte allo svolgimento delle funzioni pubbliche. Le norme, infine, provvedono a distribuire le funzioni tra le amministrazioni pubbliche. Anche in questo caso, le previsioni fondamentali sono contenute nella Costituzione, che all’art. 118 detta sia regole di riparto fra le diverse amministrazioni, sia regole relative al suolo di soggetti privati.

Dal primo punto di vista, essa enuncia il principio di sussidiarietà, in base al quale le funzioni amministrative sono allocate al livello più vicino possibile al cittadino. Anche dal secondo punto di vista viene enunciato lo stesso principio, che esprime il rapporto fra le amministrazioni pubbliche e i soggetti privati. Le norme dettano regole generali sull’attività delle pubbliche amministrazioni ovvero regole che si applicano allo svolgimento di tutte le funzioni amministrative. La teoria del diritto amministrativo ha una parte generale ed una parte speciale. La prima risulta dalle regole generali, relative a tutte le funzioni amministrative. La seconda risulta da regole relative a singole funzioni. Infine, le norme si preoccupano di predisporre rimedi al cattivo funzionamento delle pubbliche amministrazioni e di regolare le controversie in cui esse sono coinvolte.

2.4 I caratteri del diritto amministrativo

Il diritto amministrativo si è sviluppato in epoca recente. Questo riconoscimento è legato all’istituzione di un giudice speciale, capace di individuare i principi di questo diritto e svilupparne di ulteriori nelle controversie. Il giudice in questione fu il Consiglio di Stato, il quale, nato come organo consultivo, divenne giudice amministrativo in Francia nel 1872 e in Italia nel 1889. Un primo carattere del diritto amministrativo, dunque, è la sua giovane età (se si considera che il diritto privato è il risultato di un’evoluzione millenaria). Un secondo carattere è proprio la sua genesi, che è in parte legislativa e in parte giurisprudenziale.

Un terzo carattere del diritto amministrativo è la sua disorganicità, frammentarietà e instabilità. A differenza delle altre discipline giuridiche, il diritto amministrativo ha caratteri imprecisi e sfuggenti. Ciò per diverse ragioni, tra cui: la varietà e la multiformità delle funzioni amministrative, la sua giovane età, la presenza di un enorme massa di leggi speciali. Questa natura varieggiata dipende anche da un ultimo carattere tipico del diritto amministrativo,