Storia del diritto romano

Storia del diritto romano

Esperienza che dura per quasi 15 secoli di storia, si va dalla data mitologica della fondazione di Roma del 21 aprile 754-3 a.C. in una linea temporale che per convenzione si arresta al 565 d.C., data della morte dell'imperatore Giustiniano. Questa linea temporale che va dalla metà dell'VIII a.C. alla metà del VI sec d.C. contraddistingue una storia di Roma che vide tre distinte forme di stato. Roma è innanzitutto una monarchia dalla fondazione fino alla data della nascita dell'ordine repubblicano del 509 a.C., che sopravvive fino al 27 a.C. (altri prendono per il 23), nella sua seconda fase Roma è retta secondo cardini costituzionali di matrice repubblicana. Nel 27 o 23 muta nuovamente la sua forma di stato, e da una forma repubblicana si passa a una forma imperiale, molto diversa a seconda delle stagioni (principato, dominato, impero diviso in parte occidentale e orientale). Vengono sperimentate a Roma le tre maggiori forme di governo, uno stato organizzato secondo una costituzione monarchica, repubblicana e di imprinting imperiale, che producono un inestimabile patrimonio giuridico. Hanno bisogno di regole giuridiche per regolamentare i rapporti di civile convivenza all'interno dello stato che si declinano in due diverse direzioni:

• Regole di riorganizzazione dello stato, che definiscono i rapporti fra organi costituzionali e fra organi costituzionali e cittadini.
• Regole che presidiano allo svolgersi tra rapporti tra privati cittadini.

Codice giustinianeo

Giustiniano ha regnato dal 525 d.C. regna 40 anni nella parte orientale dell'impero, che per Dante nella sua "Divina Commedia" merita il paradiso, lo si incornata nel canto VI e Dante gli mette in bocca le parole: "Cesare fui e sono Giustiniano che per voler del prim amor ch'io sento d'entro le leggi trassi il troppo e il vano", egli merita un posto in paradiso perché durante il suo regno ordinò una grande opera codificatoria, nomino cioè delle commissioni fatte di giuristi cui diede il compito di analizzare il patrimonio del diritto pubblico costituzionale precedente a lui e il patrimonio del diritto privato precedente a lui con lo scopo (come diceva Dante) di prendere il patrimonio e selezionare tutto ciò che ormai era deserto e stratificato in maniera contraddittoria nei secoli al fine di pubblicare una costituzione che restituisse i principi del diritto pubblico e privato vigente. (Scheda della costituzione giustinianea)

Questa codificazione (codificazione ≠ codice) si compone di un primo tentativo di codice giustinianeo (codice = raccolte di leges, intendendosi per leges le costituzioni imperiali, ovvero atti normativi emanati direttamente dall'imperatore), una prima raccolta di costituzioni imperiali ordinata da Giustiniano nel 528 e pubblicata nel 529, di essa non arriva a noi quasi niente ma tramite il papiro di Ossirinco ci arriva uno stralcio delle inscriptiones (il cui elenco è come se fosse una sorta di indice). Nel 530 Giustiniano ordina la compilazione di una seconda opera, che prenderà il nome di digestus, e dovranno essere raccolti non le leges bensì gli iura, (intendendosi le opere dei giuristi).

Pronta nel 533, opera antologia (antologia = opera che coglie il fiore, che coglie il meglio del logos) digesto (processo mediante separazione, compito che giustinianei da ai suoi compilatori è quello di digerire la giurisprudenza romana, ovvero "mangiare" tutta la giurisprudenza romana e separare ciò che è ancora valido da tutto ciò che non merita di essere riproposto.) Giustiniano ordina la redazione di un'altra opera rivolta agli studenti del primo anno di giurisprudenza, quella che significativamente definisce cupidas lebum iuventus. Nell'arco di un anno viene quindi pubblicata una nuova opera che ha sotto il nome di institutiones (instituente = insegnare) libro nel quale si forniscono agli studenti gli insegnamenti fondamentali del mondo del diritto con una peculiarità, questo manuale al pari delle altre parti della codificazione giustinianea viene pubblicato dall'imperatore con costituzione imperiale, e essendo in tal modo pubblicato ha valore di legge, è dunque anche un'opera normativa.

A seguito della pubblicazione Giustiniano e i suoi commissari si rendono conto che il primo codice era già divenuto desueto, superato dalla attività codificatoria degli anni successivi, dal digesto, dall'attività delle istituzioni; c'è bisogno di un secondo codice che viene ordinato da Giustiniano nel 533 e pubblicato nel 534 che prende il nome di codex repetitae praelectionis. Ci sono altri 31 anni di legislazioni giustinianee, le leges successive al secondo codice non furono mai raccolte dall'imperatore, furono raccolte solo dai posteri in maniera privata e non ufficiale sotto il nome di "novelle" (aggettivo che sottintende un sostantivo leggi nuove, nuove rispetto alla seconda codificazione) patrimonio normativo che passerà attraverso i secoli e sarà oggetto di riscoperta a partire dall'epoca medioevale, in particolare modo la tradizione giuridica di Roma antica, quella che si chiama "tradizione romanistica", passa attraverso i secoli per due itinerari diversi a seconda che abbiamo di mira lo sviluppo del diritto privato romano oppure lo sviluppo del diritto pubblico e costituzionale romano: il primo, cioè il diritto privato romano, fu oggetto di riscoperta fin dall'alto Medioevo e da quel momento oggetto di incessante studio fino si giorni nostri, di tal che possiamo identificare un impercettibile fil rouge che unisce il diritto privato romano al nostro odierno codice civile, al nostro stesso diritto provato; lo stesso non vale per la tradizione del diritto pubblico e costituzionale romano, nello studio del diritto pubblico e costituzionale romano si verrà a creare una frattura lunga secoli e si ritornerà ad un vero e proprio studio sistematico della disciplina solo in tempi moderni, solo a partire dagli inizi dell'800. Nella notte di Natale dell'800 vi fu l'incoronazione come imperator sacrii romanii imperii di Carlo Magno, imperatore dell'Impero Romano a cui viene aggiunto l'aggettivo "sacro", infatti viene incoronato dal papa. Il problema dei giuristi dell'800 era quello di giustificare dal punto di vista storico-politico il potere di Carlo Magno, un potere che era stato costruito con l'esercito, perché il suo dominio è legittimo non per una discendenza bensì con la forza, e a che titolo giuridico sia legittima questa presa di potere, la risposta a questa domanda viene costruita partendo dal fatto che egli regna su in estensione territoriale grossomodo coincidente con quella dell'antico impero romano come erede di quella tradizione, e siccome regna legittimamente come erede di quella tradizione viene incoronato imperator romanii imperii, l'altro dato è che l'impero romano d'occidente è caduto, e a Roma essendoci rimasto il papa, se si vuole instaurare una linea di continuità storico-politico al tuo titolo di incoronazione devi aggiungere l'aggettivo sacrii.

Codificazione giustinianea

La codificazione giustinianea viene fatta oggetto di incessante studio e approfondimento con metodologie diverse a seconda delle epoche: epoca medievale nascono le università, nelle facoltà di giurisprudenza il diritto privato lo si insegna facendo lezione con la codificazione giustinianea, in particolar modo è spiegata dai professori delle università agli studenti in maniera lemmatica, ovvero parola per parola, metodologia che si chiamerà metodologia per glossam; quindi la scuola prenderà il nome di scuola dei glossatori, seguirà nei secoli (15-15esimo) un modo diverso di studiare la codificazione di Giustiano, non più guardando al senso letterale delle singole parole, bensì illustrando e commentando le prese di posizione dei giuristi romani in maniera articolata, questa seconda scuola di pensiero passa alla storia come scuola dei commentatori.

Dal punto di vista cronologico subito dopo avrà avvio l'età dell'umanesimo, caratterizzata dal forte desiderio del recupero della classicità, nelle facoltà di giurisprudenza si continua a insegnare il diritto privato della codificazione giustinianea con anche delle velleità filologiche, ovvero il desiderio di cercare di restituire al testo il significato che quelle affermazioni dovevano avere nel contesto storico in cui furono proferite, c'è il desiderio di approfondire che cosa volesse dire il giurista nel momento in cui esprimeva un dato concetto in un dato contesto storico: un modo diverso di studiare la codificazione giustinianea.

Diritto privato

Fra il 16-18esimo secolo vengono a svilupparsi varie correnti di pensiero e varie scuole di insegnamento del diritto privato romano, questi sono i secoli in cui si crea una netta dipartizione fra due modi di pensare:

• La scuola del diritto naturale o giusnaturalismo
• La scuola del diritto positivo o giuspositivismo

Due approcci totalmente diversi nel leggere i testi privatistici della codificazione giustinianea. A cavallo fra il 18-19secolo inizia l'epoca delle codificazioni nazionali, gli stati sovrano gradualmente rinunciano ai testi legislativi di derivazione romana redatti in lingua latina e avviano movimenti codificatori. Per ricordare alcune delle più importanti codificazioni possiamo citare nel 1794 il codice civile dello stato prussiano (ALR), nel 1084 il codice civile francese, noto anche come code Napoleon (perché voluto e ordinato da Bonaparte), nel 1811 il codice civile generale austriaco (ABGB), fino ad arrivare al 1 Gennaio del 1900 con l'entrata in vigore del codice civile tedesco (BGD); da questa carrellata capiamo che per tutto l'800 fino al 31 Dicembre 1899 in Germania il diritto privato che si applica, si insegna e viene portato nei tribunali, è il diritto privato romano giustinianeo.

Vero è che sul finire del 18esimo secolo prende avvio un movimento codificatorio che spinge vari stati sovrani ad adottare codici civili scritti non in latino, bensì nella lingua nazionale; indipendentemente dalla lingua, i principi giuridici che vengono scritti sono il distillato degli insegnamenti universitari che hanno avuto, tradizione che ha la matrice unica e originaria per tutti che è la tradizione del diritto romano codificato da Giustiniano interpretato, studiato, giustificato e estrapolato in maniera diversa attraverso i secoli ma come un DNA comune, un filo rosso che unisce impercettibilmente il nostro moderno diritto privato alla tradizione del diritto privato romano. Conseguenze logiche:

• Se apriamo il codice civile vigente in Italia oggi io posso ripercorrere a ritroso la storia di un determinato istituto (Ex usucapione) fino ad arrivare alla sua nascita, come affondi le sue radici in riflessioni di giuristi di epoca romana.
• Se il diritto romano funge da DNA fondante del diritto privato italiano attraverso questo percorso, è perché in epoca medievale il fenomeno delle università nasce in tutta Europa, e in tutta Europa si spiega il diritto privato agli studenti sulla base del diritto privato giustinianeo; non si tratta di un fenomeno italiano, ma per una strada il diritto privato dell'Europa continentale e per un'altra dell'Europa extracontinentale, ma le radici sono comuni, questo fatto rende possibile un proficuo confronto tra ordinamenti diversi.

Se oggi andiamo a confrontare le regole del diritto privato nei diversi stati siamo in grado di vedere che cosa è frutto dell'evoluzione giuridica propria dei singoli paesi e cosa deriva dalla stessa matrice. Questo meccanismo di formazione dei moderni diritti privati e delle moderne codificazioni è stato talmente forte che quando sono giunti a codificare gli ultimi paesi (che per secoli non avevano sentito tale bisogno, come alcuni paesi dell'America latina, il Giappone, la Cina) le ultime codificazioni vengono redatte su modello delle codificazioni esistenti, codificazioni esistenti che poggiavano i piedi sui principi antichissimi del diritto privato romano. Tutto questo era già chiaro a Dante, la realtà di tutti i giorni che lui viveva diceva già questo, ecco perché l'imperatore Giustiniano merita un posto in paradiso nel canto VI, ha il merito di aver offerto una somma compilatoria del diritto romano che altrimenti sarebbe stata irrecuperabile nel medioevo.

Diritto pubblico

Lo stesso discorso non vale per la tradizione del diritto pubblico romano, si viene qui a creare una netta cesura che vedrà riprendere gli studi giuridici solamente sul finire del 700; anche prima sporadicamente compaiono delle opere dedicate direttamente o indirettamente alla trattazione del diritto pubblico e costituzionale romano (Il Principe di Machiavelli, nella formazione del giovane che diventerà regnante, l'insegnamento del diritto pubblico e costituzionale romano ha un posto, perché nella formazione del principe è molto importante conoscere gli strumenti di governo che consentirono ai romani di dominare su tutto il mondo allora conosciuto). Sono pochi quelli a cui interessa questo, quindi la tradizione romanistica si interrompe.

Le fondamenta della società medievale sono totalmente diverse a quelle dell'età imperiale e basso imperiale che in qualche modo la storiografia moderna considera come premessa ai secoli bui, in particolar modo l'impero romano sarà costruito da Augusto su una base piramidale che contempla la soggezione diretta di tutti gli abitanti all'imperatore, là dove invece la società medioevale è venuta stratificando una architettura costituzionale (=modello organizzativo dello stato) in cui il rapporto dell'imperatore con i sudditi non è diretto ma è mediato da vari rapporti intermedi di fedeltà personale, l'imperatore non ha un rapporto diretto con i suoi sudditi, ma lo ha con la cerchia ristretta dei principi elettori, ma nemmeno i principi elettori hanno un rapporto diretto coi sudditi, perché a cascata esiste una serie di vincoli di fedeltà che vanno sotto il nome di rapporti di vassallaggio per cui la società medievale è scomposta in: vassalli, valvassini, valvassori; esiste una serie di gerarchie sociali intermedie che filtrano il rapporto politico tra l'Imperatore e i suoi sudditi, questo schema è totalmente estraneo alla mentalità romana, agli antipodi di come è stata costruita la società romana dell'età imperiale.

Mentre le regole di diritto privato, regole che i giuristi romani hanno inventato per regolare la compravendita è un modello che vale tanto nel mondo romano quanto per i mercanti medievali quanto oggi, essendo un modello replicabile indipendentemente dalla società, così non è nel mondo del diritto pubblico e costituzionale, in quanto è strettamente vincolata alla società; ecco che si crea una cesura che non la rende immediatamente spendibile e replicabile come invece dovette accadere con la tradizione del diritto privato romano.

Tutto questo è vero fino alla fine del 18esimo secolo, quando si pone il problema della costruzione dei nuovi stati nazionali sovrani, il problema venne posto all'ordine del giorno dall'esperienza rivoluzionaria francese che pone fine alla monarchia dinastica con una decapitazione, si chiude nel modo più secco e deciso un capitolo di storia costituzionale. L'architettura nazionale dell'ancien regime è stata decapitata, e il nuovo stato lo andarono a costruire su basi democratiche, quindi su base repubblicana: i principi cardine per la costruzione del nuovo stato nazionale che deve nascere sulle ceneri della monarchia, la storia offre un esempio di successione costituzionale da una fase monarchica a una repubblicana quale la storia costituzionale di Roma. Questo è il ragionamento proposto dai giuristi rivoluzionari, è qui che si ricomincia a ristudiare la storia del diritto pubblico e costituzionale romano (considerando che si risponde alle domande del presente, perciò approfondirono le istituzioni repubblicane).

Per vie totalmente diverse nel 19esimo secolo anche gli stati germanici hanno necessità di costruire la loro nuova costituzione, la Germania unita dopo Bismark ha bisogno di un nuovo assetto costituzionale, le idee filosofiche imperanti sono di matrice hegeliana (Hegel concepisce la società come un modello piramidale costruito su un sistema di poteri pubblici crescenti, piramide alla cui base ci sono i poteri e le libertà degli individui, ogni individuo deve cedere il passo nei suoi poteri a una entità superiore che è a famiglia, con le sue prerogative e i suoi diritto, che deve cedere a sua volta alle prerogative e ai diritti si un'entità sociale ancora superiore che è la società, a sua volta la società deve cedere che è il potere dello stato, e il potere statuale si incarna nel suo rappresentante; questo modello aveva un antenato: l'impero romano).

Ecco le vie traverse per cui in Francia e Germania si ricomincia a studiare diritto romano in due modi diversi fra loro, in Francia l'attenzione degli studiosi è prevalentemente rivolta all'esperienza repubblicana e i giuristi postrivoluzionari cercano nel diritto costituzionale della Roma repubblicana gli antenati nobili dei principi della rivoluzione francese, in primis la sovranità popolare e il concetto di separazione dei poteri; ma poco dopo il diritto costituzionale romano comincia a essere studio sistematico anche nei paesi germanici in una direzione e con modalità diverse, dove si studia principalmente il diritto costituzionale dell'epoca imperiale e si cerca in esso la conferma, l'antenato nobile dell'assolutismo hegeliano. L'esperienza costituzionale romana era così vasta che soddisfò le esigenze dei Francesi e dei Tedeschi, parallelamente nella matrice repubblicana e imperiale, dando il via a due grandi filoni storiografici che avrebbero ripercorso gradualmente tutte le tappe della storia costituzionale di Roma.