Storia del diritto I

Storia del diritto: esperienza giuridica medioevale

Il medioevo va dal 476 al 1492; questi due paletti sono delle convenzioni che gli storici utilizzano per dare un ordine ai dati che raccolgono. Per molto tempo è stato visto come un’epoca buia che si colloca tra due epoche luminose (classicismo e rinascimento), ad oggi questa idea è ormai superata perché il medioevo ha dei tratti caratterizzanti in positivo, ha una sua plausibilità storica che lo storico del diritto può percepire.

Alto medioevo 476-1000

Gli elementi caratterizzanti sono:

• Fine dell’esperienza giuridica romana e del suo referente istituzionale (status rei romanae) statuale poiché ai tempi dei romani c’era un potere pubblico forte che determinava e rendeva possibile l’applicazione delle norme, cosa che nel medioevo non c’è, manca questa figura “ingombrante” e quindi esiste un “diritto senza stato”.
• Emersione e consolidamento della chiesa come ordinamento giuridico originario e originale. Nell’alto medioevo la chiesa pone le sue fondamenta giuridico-istituzionali destinate a durare per secoli, questa si configura come ordinamento giuridico nuovo rispetto al precedente con l’editto di Milano e poi quello di Tessalonica. La chiesa romana era inserita nell’impero, ma quando l’impero crolla, questa si costruisce come istituzione e può operare anche in settori lasciati liberi dall’impero come ad esempio la giurisdizione. L’ordinamento è originario perché trae la sua legittimazione soltanto da Dio e da nessun potere “umano”, ed è originale nel senso che risponde a quei valori che la chiesa si è data, risponde ad una finalità ultima diversa rispetto a quella degli ordinamenti laici. Il fine di tutti gli ordinamenti civili “ne cives ad arma ruant” è (ogni ordinamento esiste per evitare che i cittadini si facciano giustizia propria), questo nell’ordinamento della chiesa è secondario perché quello principale è quello di garantire la salvezza eterna delle anime e perciò è originale.
• Migrazioni di popoli che sconvolgono gli assetti consolidati da secoli di dominio romano. Dal punto di vista giuridico la soluzione che viene ad affermarsi è quella che va sotto il nome di principio della personalità della legge, invece del principio di territorialità del diritto poiché il diritto romano va insieme all’espansione dell’impero. Ciascun popolo continua a mantenere il proprio diritto grazie al nuovo principio della personalità della legge, ha una ragion d’essere perché le popolazioni non comunicano tra loro pur vivendo nello stesso territorio. Quando inizieranno a comparire i negozi misti allora si pone il problema di quale legge applicare e inizia a sgretolarsi il principio di personalità giuridica. A metà del 700 c’è un editto dove si dispone alle parti di rinunciare alla propria legge, ovvero al momento della stipulazione una delle parti poteva rinunciare al proprio diritto e quindi se fossero sorte delle controversie, queste si sarebbero risolte con l’altro diritto; questo è il sistema delle professiones iuris (affermazione del diritto).
• Importanza della consuetudine negli ordinamenti dell’alto medioevo, sia quelli romani che quelli barbari. Gli interventi dei poteri pubblici sono limitati. Qui è evidente la differenza con i secoli precedenti. Nel diritto romano vi erano le elaborazioni dottrinali, l’interventi dei sovrano, le assemblee, i comizi ecc. Tutto questo non c'è più, e anche quando faranno la comparsa le legislazioni dei re longobardi sono compilazioni che spesso riprendono le consuetudini e le mettono per iscritto. Vogliono dare una veste formale alle consuetudini che già hanno vigore per sé stesse. Basta pensare all’editto di Rotari (siamo nella metà del 600) mette per iscritto le Cawarfidae ossia consuetudini longobarde già in vigore.
• Istituzione giuridica del feudo che nasce nell’alto medioevo e arriva alla Rivoluzione francese. Il feudo incarna le concezioni del potere proprie dell’alto medioevo. La differenza che c’era nel diritto romano tra diritto pubblico e privato entra in crisi perché non c’è uno stato sul modello romano e, inoltre, si rendono possibili delle commistioni tra pubblico e privato (es. feudo). Nel feudo ci sono 3 elementi costitutivi:
  • Vassaticum = elemento obbligatorio perché è il vincolo personalissimo che lega il signore al vassallo e viceversa.
  • Beneficium = elemento reale perché quando il vassallo si sottomette al signore, quest’ultimo dà al vassallo un beneficio che è un appezzamento di terreno dal quale il vassallo trae sostentamento. Da stabilità al rapporto obbligatorio.
  • Immunitas = con il termine immunità si fa riferimento al complesso di poteri che ruotano intorno al contratto feudale. La terra data dal vassallo è immune perché è nell’amministrazione del titolare del beneficio. È l’elemento negativo perché paralizza i poteri esterni, poi da elemento negativo diventa elemento positivo perché si danno al vassallo dei poteri pubblici (commistione diritto pubblico e privato).

Il feudo è un istituzione che va ad incidere molto nell’assetto sociale dell’alto medioevo. Dal punto di vista economico abbiamo il sistema curtense che diventa luogo di produzione e scambio limitato con la permuta. Dopo le invasioni si assiste ad un abbandono delle città, le popolazioni si rifugiano alle curtis e nelle foreste ritenute luoghi sicuri. Per l’esperienza giuridica dell’alto medioevo che si consolida nelle curtis, la storiografia giuridica ha parlato di due caratteristiche:

• Primitivismo giuridico = con il termine primitivismo si vuole fare riferimento al fatto che l’uomo altomedievale è culturalmente povero ed ha una sorta di soggezione psicologica con la realtà esterna; non ha quell’apertura degli orizzonti ma ha un’angustia psicologica, così che subisce la natura. Rinuncia alla sua individualità perché ha bisogno di essere inserito nella collettività.
• Naturalismo giuridico = con il termine naturalismo si vuole intendere che la natura è l’unica certezza dell’uomo medievale e per quello che ci riguarda è l’unica fonte di regole. Le regole del diritto altomedievale sono regole giuridiche dedotte dai fenomeni naturali. Ecco che l’esperienza giuridica ci presenta un rapporto dell’uomo alto medievale con il diritto che è caratterizzato da un lato dal reicentrismo, che è l’attrazione delle cose, e dall’altro dal comunitarismo, perché il soggetto ha bisogno della comunità.

Ricostruendo l’esperienza giuridica altomedievale, Paolo Grassi ha parlato di 3 fatti normativi fondamentali:

• Terra → istituzione forte che attrae i singoli e li strumentalizza in funzione della produzione (servi della gleba).
• Sangue → lega i soggetti alla consorteria famigliare (associazione di famiglie nobili) e alla natio, al gruppo di coloro che discendono dallo stesso ceppo.
• Durata → il tempo può esprimersi solo come continuità delle generazioni. Si vuol dire che il singolo si percepisce come imperfetto, è un punto di una linea che è rappresentata dalla comunità come un susseguirsi di generazioni.

L’alto medioevo si caratterizza per l’assenza di una scienza iuris per due ragioni:

• La cultura non circola, come non circolano le merci e neppure le idee. È segnato da quei luoghi deputati alla custodia del sapere antico, come i monasteri, anche le scuole diocesane, questa cultura altomedievale non ha una circolazione.
• Le scuole che si occupavano di diritto erano rivolte solo alla pratica, perché il diritto non è una scienza autonoma facendo un tutt'uno con la morale.

Le 7 arti liberali:

• Trivium = sono le 3 arti sermocinali, ovvero che attengono al discorso (grammatica, dialettica e retorica).
• Quadrivium = sono le 4 arti reali poiché riguardano le cose (geometria, aritmetica, astrologia, musica).

Il diritto veniva insegnato all’interno delle arti del trivio, non aveva contenuti autonomi perché era fortemente moraleggiante, si insegnava per fare bene il retore e il dialettico. Questo ha fatto fa sì che l’esperienza alto medievale non contemplasse una scienza iuris. L’alto medioevo può essere considerato come "l’officina della prassi" (cit. Paolo Grassi) poiché chi lavora nel campo del diritto sono i notai e i giuristi pratici, i quali consegneranno le loro lavorazioni ai giuristi del basso medioevo, i quali a sua volta daranno vita al medioevo sapienzale perché qui c’è davvero una scienza giuridica.

Anche nell’alto medioevo ci sono delle idee che poi si sviluppano dopo come, ad esempio, il fatto che il diritto non sia frutto della politica ma sia profondamente fattuale. Il diritto trova origine nei fatti di tutti i giorni. Questo porta ad una ulteriore conseguenza; tra il momento di validità che individua la norma di riferimento, e il momento di effettività che è la capacità dentro il fatto di incidere nell’esperienza giuridica, tutti e due riguardano il fenomeno giuridico ma quello che prevale è il momento di effettività perché segnala la fattualità del diritto.

Esempio. Nell’esperienza alto medievale ci sono delle figure che richiamano l’istituto romano del precario ma sono diverse poiché da queste nasce una situazione reale. Si segnala per la fattualità e l’invenzione del diritto da parte dei giuristi che devono cercare prima il patrimonio consuetudinario e poi applicarle o invocarle in giudizio. “Il diritto non è voce del potere, non collude con il potere ma è emanazione di forze profonde che stanno al di là e al di sopra del potere”. Il potere nasce altrove, bisognerà aspettare la tarda età moderna affinché ci sia un diritto posto in maniera autoritaria.

Diritto giustinianeo nell'alto medioevo

In questo periodo il diritto romano giustinianeo, così importante da studiarlo ancora oggi, non ha avuto una grande diffusione poiché nel 569 in Italia vengono i longobardi e quindi il dominio bizantino viene confinato in delle zone ristrette, inoltre portano il loro diritto anche se lasciano in vigore il diritto romano ma non lo fanno diffondere. Un’altra ragione di non diffusione è che la compilazione giustinianea era amplissima e questa ampiezza rendeva difficile la redazione di manoscritti, quindi quando arrivarono i longobardi il diritto giustinianeo non era stato diffuso, viene invece mantenuto il diritto teodosiano che aveva avuto più di un secolo per espandersi.

Altra cosa da non sottovalutare era che il codice teodosiano era stato ben visto dai barbari che si rendono conto che le legislazioni romane erano nettamente superiori oggettivamente rispetto a quelle barbariche prettamente consuetudinarie. Quando i visigoti si stanziano in Spagna, assistiamo ad una biforcazione degli ordinamenti sulla base della personalità del diritto:

• Lex romana visigotorum destinata ai romani assoggettati.
• Lex visigotorum destinata ai visigoti che, oltre che tradurre per iscritto le loro leggi, utilizza dei frammenti di diritto romano. In queste leggi si cita sempre il codice teodosiano, ecco che questo codice entra più in “confidenza” con il codice teodosiano rispetto a quello giustinianeo.

Un’ultima ragione è l’atteggiamento negativo della chiesa verso il diritto giustinianeo nonostante sia stato il papa a chiedere la diffusione perché il codice teodosiano riconosceva alla chiesa molti privilegi sia giurisdizionali che economici che non vengono riconosciuti nel codice giustinianeo. Questo diritto ha avuto una certa diffusione ma limitata al codice, alle istituzioni e alle novelle, mentre per il digesto non ci fu nessuna diffusione. L’ultima citazione del digesto risale al 603 in una lettera di papa Gregorio Magno e da questa data il digesto scompare per poi riapparire nel 1076 nel “placito di Marturi”. Le ragioni della scomparsa sono la scarsità di manoscritti e l’assenza della scienza iuris (ragione più importante); il diritto contenuto nel digesto non era comprensibile per i pratici dell’alto medioevo, poiché era scritto con un latino complicato.

Per le altre parti abbiamo delle tracce consistenti delle loro utilizzazioni:

• Istituzioni → troviamo più opere esegetiche che cercano di spiegare le istituzioni. La “glossa torinese” è la più importante opera esegetica pubblicata per la prima volta da Savigny nel 1822. Questa opera è stata scritta da un autore che conosceva il greco e utilizza anche altre parti della compilazione giustinianea. Gli storici del diritto che hanno studiato questa opera, sono propensi per dire che il nucleo risalga al periodo giustinianeo perché viene definito “dominus nostrae”. Altre opere esegetiche sono la “glossa di casamari” e la “glossa coloniense”.
• Codice → Anche il codice viene studiato con opere esegetiche. Le più famose sono la “summa perusina” e la “glossa pistoiese”. La summa ci da conto del modo di procedere dei giuristi pratici del medioevo, si tratta di brevi sommari delle costituzioni del codice che vengono fatti con l’intento di volgarizzamento e costituzione. Quest’opera è scritta in un latino “orribilmente corrotto”, secondo Calasso siamo di fronte ad un autore con una preparazione molto modesta che spesso fraintende i significati ed il senso delle disposizioni; nonostante questo la summa è importante sia perché si colloca tra il settimo e l’ottavo secolo e la sua utilizzazione perdura fino al basso medioevo. I fraintendimenti dell’autore sono determinati dalla volontà dell’autore stesso per attuare le norme al proprio tempo (c’è un’interpretazione creativa). La storiografia ritiene che la summa abbia origine romana. La “glossa pistoiese” è un manoscritto che si trova a Pistoia del decimo secolo, ma gli storici sono convinti che sia la copia di un manoscritto più antico. L’autore si limita a fare l’esegesi poiché non c'è un grosso apporto interpretativo. Nella glossa vengono utilizzate solo le costituzioni provenienti dai primi 9 libri del Codice (12 totale). Questa individuazione dei primi 9 libri e basta, è un’individuazione che rimarrà per tutta l’esperienza basso medioevale moderna fino ai giorni nostri perché gli ultimi 3 hanno una circolazione a sé stante e una collocazione diversa rispetto i primi 9. Le citazioni fatte dall’ignoto autore non provengono dall’edizione originale, ma da quella che viene chiamata “Epitome Codicis”, cioè da una raccolta epitomata (riassunta) che tralascia parecchie costituzioni imperiali contenute nel codice. Un grande studioso, il professor Cortese, ha detto chiaramente che quando si parla di “Epitome Codicis” siamo di fronte ad un “inafferrabile fantasma”, poiché si pensa che sia esistita questa raccolta ma non abbiamo un’edizione vera.
• Novelle costitutiones → Sono costituzioni non raccolte ufficialmente da Giustiniano, quindi circolano in 3 raccolte private. La “collezione greca” è la più completa perché raccoglie 168 novelle, però non ebbe circolazione in Occidente perché le novelle sono tutte scritte in greco, lingua che ormai non si conosceva più. L’“epitome iuliani” e l’“autenticum” ebbero una diffusione nell’occidente europeo. La prima ha 124 novelle di cui 2 geminate (doppie) ed ebbe una circolazione soprattutto in ambito ecclesiastico. Non sappiamo chi fosse giuliano ma si pensa che fosse un professore di costantinopoli. L’autenticum è chiamato così per segnalare una raccolta ufficiosa che la tradizione vuole che fosse stata raccolta dallo stesso Giustiniano, per questo è sempre stata la raccolta preferita dagli imperatori. Costituita da 134 novelle, le traduzioni non sono sempre ben fatte tuttavia è una raccolta che favorisce gli uomini della latinità perché sono tutte novelle in latino. L’epitome è la raccolta più diffusa nell’alto medioevo soprattutto grazie alla chiesa, mentre nel basso medioevo grazie alla scelta del fondatore della scuola di bologna, la scienza giuridica utilizza l’autenticum.

Abbiamo detto che l’alto medioevo si caratterizza per l’assenza della scienza iuris, però, un paio di operette dell’ultimo secolo di questo periodo, testimoniano una tendenza dello studio dei testi romani con una più attenzione scientifica che vuole superare l’esegesi. Fanno comparsa 2 opere di stampo romanistico espositive e compilatorie; exceptiones legum romanarum petri (compendi delle leggi romane fatte da Pietro) e brachylogus iuris civilis. La prima opera è un vero e proprio enigma per gli studiosi perché non si conosce da dove viene e non si sa dare una data precisa. Questa opera è la fusione del libro di Ashburnam e del libro di Tubinga; manoscritti che riproducono materiale giustinianeo tolto dal codice, dalle istituzioni e da alcune parti del digesto. Quello che è chiaro è che i compendi di Pietro hanno una struttura apparente.