Sociologia del diritto

Silvia Vilella scienze dell’amministrazione AA 2022-2023

Comprendere la sociologia del diritto

Osservare il diritto da un punto di vista sociologico vuol dire che gli studiosi osservano, descrivono e raccontano i contenuti delle norme in modo funzionale alle loro ricerche quindi in relazione al modo in cui le norme giuridiche influenzano e modificano le pratiche sociali (=modelli regolativi condivisi e diffusi in un gruppo sociale) -> possono essere efficaci se introducono un comportamento diverso dalla pratica sociale consolidata o rendono istituzionali delle pratiche usuali all’interno di un gruppo oppure inefficaci se il loro impatto sulla società è nullo.

=> la norma è efficace se gli attori la utilizzano come modello normativo = orientamento dell’azione

Metodo e tecniche di ricerca nella sociologia del diritto

Il diritto non è oggetto di studio solo dei giuristi ma se ne occupano anche filosofi, politologi e sociologi -> ciò che cambia è lo sguardo dello studioso rispetto all’oggetto di studio:

• Lo sguardo giuridico approccia la norma rimanendo legato al dato testuale, non tenendo in considerazione il contesto sociale o politico.
• Lo sguardo sociologico ricerca nelle norme i diversi significati, le funzioni sociali e le strutture di potere -> le decisioni sono studiate come elementi da cui trarre più ampie considerazioni.

In Italia la sociologia del diritto nasce già a fine ‘800 ma si sviluppa maggiormente dopo la seconda guerra mondiale.

Gli studi della sociologia del diritto paiono quindi un ampio e vario campo ed è dunque difficile far emergere un’immagine unitaria.

Il sociologo Bankar distingue tre approcci allo studio sociologico del diritto:

• Sociology of law (sociologia del diritto) che si caratterizza per l’uso di concetti e quadri sociologici e concettualizza il diritto come un sistema sociale, occupandosi di istituzioni, processi, pratiche, azioni, esperienze -> studia il diritto come modalità di azione sociale, utilizzando un approccio empirico, in cui è essenziale il passaggio di raccolta dei dati. -> guarda il diritto come un sistema di interazioni sociali con uno sguardo critico.
• Sociological jurisprudence (sociologia della giurisprudenza) che è utilizzata da giuristi critici verso il formalismo concettuale della giurisprudenza analitica -> non si limita all’analisi dell’applicazione della legge ma presta attenzione a come i casi vengono decisi da fattori al di là della legge.
• Law and society che si riferisce al movimento che guarda oltre l’approccio sociologico e si apre a studi che coinvolgono anche altre scienze sociali, in modo più marginale.

Tutti e tre sono caratterizzati da uno studio empirico del diritto come fenomeno sociale => la sociologia del diritto è una scienza le cui asserzioni possono essere sottoposte a verifica attraverso una ricerca empirica.

-> il rapporto tra teoria ed osservazione empirica è ricorrente anche se la ricerca empirica non può essere autosufficiente rispetto alla teoria e quest’ultima non ha nulla di sovraordinato alla ricerca empirica:

1. Non esiste una ricerca empirica senza teoria.
2. Non è scientifica una teoria che pretende di essere vera senza aprirsi al controllo empirico.

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3. La ricerca empirica in ambito socio-giuridico utilizza come fonti i documenti costruiti da chi pratica diritto (es. decisioni giudiziarie) ma anche le persone (come tecnica differente di ricerca).

La consapevolezza delle questioni metodologiche e la necessaria sensibilità sono un tratto essenziale del ricercatore della sociologia del diritto ma parlare di un metodo della sociologia del diritto è complicato.

La contrapposizione tra ricerca quantitativa e qualitativa, sul piano epistemologico, si crea dalla differenziazione tra approccio positivista (metodi quantitativi) e approccio interpretativo (metodi qualitativi).

=> la differenza è quindi metodologica relativa alla raccolta e costruzione di dati.

L’applicazione del metodo scientifico di Cartesio (con procedura di regole e operazioni definite) è stato ripreso anche per le scienze umane come il c.d. metodo ipotetico-deduttivo.

Tale metodo comporta:

1. Definizione del problema.
2. Formulazione del problema.
3. Enunciazione di ipotesi relative al problema.
4. Definizione procedura raccolta dati.
5. Raccolta dati.
6. Analisi dei dati.
7. Rapporto tra conclusioni e teoria.

-> sottolinea quindi l’esigenza della verificabilità e cerca di produrre risposte plausibili sulle domande relative alla realtà => non è sempre possibile declinare il problema in termini teorici ben definiti su cui formulare poi ipotesi.

In alternativa ricordiamo la grounded theory in cui l’osservazione e l’elaborazione teorica procedono pari passo, generando una teoria radicata nei dati -> in questo caso, dal campo emergono le domande di ricerca.

=> il metodo è quindi una via da percorrere per raggiungere una determinata meta -> il ricercatore ha diverse risorse su cui contare, vincoli da considerare e imprevisti da gestire => il risultato della ricerca dipende dalle scelte fatte nella determinata situazione che devono essere giustificate per garantire il controllo della conoscenza => la giustificazione crea una buona ricerca.

La sociologia del diritto pratica una ricerca che insiste sul campo giuridico (pieno di difficoltà) -> ogni percorso di ricerca sociale è una scoperta di qualcosa di inosservabile, effettuata con lo studio di una cosa invece osservabile.

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La ricerca empirica si concretizza con l’elaborazione di:

1. Disegno di ricerca che consiste nella formulazione di ipotesi/domande di ricerca (obiettivi) in base al metodo scelto e alla giustificazione della loro rilevanza.
2. Ricerca sul campo ovvero delineare il percorso di ricerca che si intende seguire e le tecniche e gli strumenti che si vogliono adottare -> il percorso va considerato come pratica sociale che si può evolvere e modificare.
3. Analisi di materiali raccolti.
4. Scrittura che comporta l’incontro tra teoria e ricerca empirica.

L’analisi documentaria (punto 3) ha un ruolo importante per la ricerca socio-giuridica. Il diritto si materializza in documenti fin dalla sua produzione.

Distinguiamo:

• Documento di diritto ovvero documento giuridici (leggi, contratti ecc) -> su cui si interessa il sociologo del diritto quando si pone interrogativi in merito al fenomeno giuridico (es. comprendere il bisogno della legge). È un documento che serve a giustificare le ragioni di un determinato atto = rispecchia le intenzioni di chi lo ha redatto.
• Documento sul diritto ovvero documenti che rappresentano i fenomeni sociali, legati al diritto penale ed alla giustizia.

Tecniche di ricerca

L’osservazione partecipante è una tecnica di ricerca che consiste nella partecipazione del ricercatore alla quotidianità del suo oggetto di studio -> consiste nell’osservazione a lungo termine dell’ambiente naturale del soggetto studiato, con cui il ricercatore interagisce.

Tale tecnica parte dalla piena comprensione dell’oggetto di ricerca e la si raggiunge tramite un processo di immersione e identificazione con l’oggetto di studio.

Il ricercatore può decidere di palesare o meno gli obiettivi della sua presenza (dilemma etico perché nascondere i fini potrebbe apparire come un inganno).

Una tecnica simile è conosciuta come shadowing che consiste nel seguire uno specifico attore nella sua quotidianità ed osservare il contesto e le relazioni dal suo punto di vista (necessaria una grande disponibilità della persona perché è un tecnica molto intrusiva).

Le interviste prevedono l’interazione uno a uno tra il ricercatore e l’individuo e consiste nella conversazione guidata dal ricercatore che vuole rispondere al alcuni interrogativi raccogliendo il punto di vista degli intervistati -> richiede una forte interazione tra ricercatore ed intervistato e la sua riuscita dipende da quanto il ricercatore riesce a mettere a proprio agio l’intervistato => è essenziale la fiducia.

I focus group prevedono l’interazione tra un ricercatore ed un gruppo di persone o tra le persone dello stesso gruppo. Si può intendere come un’intervista di gruppo in cui si vuole ottenere un punto di vista migliore, facendo interagire gli interessati -> la scelta dei partecipanti è cruciale e queste devono essere persone con uguale conoscenza del tema trattato.

=> il sociologo del diritto analizza una normativa per individuarne le funzioni (manifeste e latenti), la sua implementazione dei diversi contesti e la sua effettività. Indaga i punti di vista, le azioni e le interazioni delle persone coinvolte nell’implementazione.

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Il sociologo del diritto sottopone a verifica empirica le ipotesi senza limitarsi solo a come la norma viene applicata.

Quali sono gli approcci dei sociologi del diritto? Cosa si intende per verificabilità empirica come elemento unificante degli approcci? Cosa si intende per metodo e quali possono essere le visioni del metodo? Quali sono le tappe principali del disegno della ricerca e quali le tecniche utilizzate?

Processi di produzione del diritto

Si vogliono qui affrontare i modi in cui vengono prodotte le norme giuridiche, distinguendo:

• La prospettiva socio-giuridica: che si propone di analizzare i meccanismi di influenza che vanno oltre le procedure formali di produzione legislativa.
• La visione formalista caratteristica della dogmatica giuridica: che descrive i tecnicismi attraverso cui i soggetti scrivono i testi che diventano leggi.

Con norma si intende la regola che costituisce un modello di comportamento dando a questo senso e significato, rendendolo comprensibile.

Distinguiamo:

• Norme sociali: l’insieme di regole che nascono e si trasmettono in una cultura la cui violazione non comporta sanzioni e che restano valide finché la maggioranza le rispetta.
• Norme giuridiche: prodotte, modificate e abrogate solo dalle istituzioni legittimate a farlo, che restano valide fino a che non sono abrogate e la cui violazione viene sanzionata.

È prodotta tramite un processo di produzione particolare ovvero con un complesso di attività volte a creare e modificare le norme giuridiche.

La produzione di norme costituisce il più ampio processo politico ed è importante per conoscere ciò che succede prima e dopo l’approvazione c.d. impatto ed efficacia della norma.

Il positivismo giuridico è quell’approccio filosofico-giuridico che considera lo Stato come unico soggetto legittimato a produrre norme con il procedimento legislativo -> considera il diritto come l’unione di norme positive, tra loro coerenti e caratterizzate da generalità (=rivolto a tutti) ed astrattezza (=regolatore di comportamenti generali e non specifici) => oggettività del diritto e del giurista.

Il positivismo è stato successivamente messo in crisi dai processi di globalizzazione che hanno determinato una trasformazione del concetto di sovranità e di conseguenza del ruolo attribuito allo Stato nei processi normativi ma anche dalle teoria anti-formaliste (scuole critiche e anti-legaliste) che contrastano la tesi secondo cui le norme sono universali, necessarie e politicamente neutre e si rifiutano di considerare lo Stato come in grado di definire i criteri di giustizia in termini assoluti. È in queste teorie che si colloca l’approccio della sociologia del diritto.

Le democrazie contemporanee si fondano sulla separazione dei poteri intesa come uno stato di diritto fondato sul principio di legalità (da cui emerge la supremazia della legge, a cui tutti sono sottoposti), disciplinando il potere pubblico ed identificando il potere statale come insuperabile tra i diritti dell’individuo.

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Con l’affermazione dello stato di diritto, assistiamo al trasferimento della sovranità dalla persona (sovrano) allo Stato inteso come entità impersonale che rappresenta la volontà del popolo -> la separazione dei poteri va intesa come garanzia di un sistema per evitare il ritorno all’ancien régime.

Diversi soggetti sono titolati a produrre leggi -> delega del potere legislativo a soggetti che incarnano altri ruoli -> chi produce le leggi?

Secondo una visione positivista è lo Stato, inteso come il legislatore (identificato con il parlamento) -> l’accento positivista cade sulle procedure perché tiene in considerazione l’intero processo legislativo.

Secondo la visione antiformalista, per rispondere alla domanda, occorre analizzare i meccanismi di influenza dei processi di produzione delle norme, esercitati da molti attori -> emerge il potere creativo delle norme = il diritto viene creato dalla burocrazie, dai giudici, dai gruppi di interesse ecc.

Una delle principali classificazioni delle teorie sociologiche distingue:

• Teorie del consenso: si basano sul presupposto che tra gli individui che fanno parte dello stesso contesto sociale, esiste un consenso condiviso attorno ad alcuni valori rendendo questi condivisi dalla società.
• Teorie del conflitto: si basa dall’assunto secondo cui il conflitto è una condizione inalienabile della società e caratterizza le interazioni tra gli attori sociali.
• Visione dialettica: considera il diritto come lo specchio degli interessi della classe dominante ma anche come il prodotto delle interazioni tra le istituzioni che devono legiferare e gli altri attori da cui prendono forma i movimenti ed i processi dialettici (imprenditori morali, portatori di interessi, esperti ecc).

=> in ogni società esistono consenso e conflitto ed esiste una prevalenza a seconda di dove si pone l’accento.

Tale classificazione consente di distinguere:

• Teorie che credono che le norme giuridiche siano espressione di valori condivisi dalla società -> riflette la visione funzionalista che sostiene che le leggi contribuiscono al funzionamento generale del sistema sociale.
• Teorie che considerano le leggi in vigore come l’esito di un conflitto tra portatori di valori ed interessi differenti -> le leggi riflettono il potere di alcuni gruppi sociali che riescono ad imporsi su altri gruppi (quindi sono l’esito di un conflitto).

Il processo di law making può essere descritto in tre fasi:

1. Un individuo/gruppo di persone che fanno parte di un contesto sociale sviluppano un’idea che solitamente rispecchia le situazioni che mettono a rischio la stabilità dell’ordine sociale.
2. L’idea viene trasmessa al rappresentante politico per promuoverla e trasformarla in legge.
3. Il prodotto ritorna alla società nella quale produce un certo impatto.

=> il sistema politico che produce norme si trova ad interagire con l’ambiente da cui provengono input ed in cui riversa output.

Nell’attività di costruzione dei problemi, un importante ruolo è svolto dagli imprenditori morali che sono attori di diversa appartenenza sociale, impegnati in campagne di sensibilizzazione dell’opinione pubblica, utili ad indirizzare il processo di produzione di una norma -> organizza crociate morali per selezionare i comportamenti su cui intervenire e delegando poi ad altri attori tecnici la redazione dei testi normativi => l’attività è preliminare alla stesura delle norme -> il fenomeno deve essere etichettato come un problema collettivo.

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Per far sì che venga posta attenzione al fenomeno è necessaria una sinergia con il sistema mediatico -> i media possono contribuire in maniera determinante a rappresentare il problema, dando spazio a varie voci => influenzano la formulazione delle politiche pubbliche e i processi di produzione normativa -> la diffusione di social network e di blog ha contribuito a sviluppare questi processi, anche tramite la figura dell’influencer che rappresenta proprio l’imprenditore morale.

Un’altra posizione di rilievo è ricoperta dagli esperti ovvero soggetti con determinate conoscenze e competenze che consentono di formulare risposte per la gestione di questioni socialmente rilevanti.

Più il tema è di rilevanza pubblica, meno viene tenuto conto il parere dell’esperto ed il problema diventa oggetto di scelte politiche.

Nessuna istituzione è impermeabile alle influenze e alle pressioni del proprio ambiente -> per poter partecipare al processo legislativo, i cittadini devono riunirsi in gruppi.

Prima questo ruolo era attribuito ai partiti ma, con la crisi di partiti, legata all’indebolimento di questi nel contesto della formazione di istanze pubbliche, questo ruolo è stato attribuito ai gruppi di interesse (stakeholders) ed ai gruppi di pres