Sistemi giuridici comparati

Capitolo I - Introduzione al diritto comparato

Per diritto si intende l’insieme di norme giuridiche che regolano i comportamenti all’interno di una società, stabilendo diritti, obblighi e sanzioni per coloro che non le rispettano. Esso si manifesta attraverso leggi, costituzioni, consuetudini e tribunali, fonti di giurisprudenza ed è applicato da istituzioni competenti (ex: dell’ordine, autorità governative).

I decemviri redassero la legge delle XII Tavole, una delle fonti più antiche del diritto romano, dopo aver redatto un’indagine sulla Magna Grecia. Montesquieu nella sua opera L’Esprit des Lois guarda il diritto per la prima volta come fenomeno sociale e considera la diversità dei vari diritti quale prodotto di diversità naturali, storiche, politiche, etniche e di altri fattori dell’assetto sociale. Nel suo caso, dunque si tratta di aspirazione a un modello di diritto superiore; le leggi vengono comparate con riferimento ad un modello astratto.

Il XIX secolo è il secolo delle codificazioni e dello statualismo. La seconda metà del secolo invece è pervasa dal positivismo, che può essere giurisprudenziale o legislativo, e dalla percezione del diritto come fenomeno eminentemente nazionale. Si presuppone che il padre del diritto comparato moderno sia Giuseppe Portale perché andò oltre la giustapposizione di norme del Law in action fino ad arrivare allo studio del diritto moderno.

Date essenziali

• Nel 1900 c’è la nascita del diritto comparato grazie al Congresso internazionale di diritto comparato, tenutosi a Parigi. L’idea utopica di Raymond Saleilles e Eduard Lambert (due giuristi) era quella di un diritto comune dell’umanità; quindi, a parer loro, doveva crearsi un diritto mondiale e lo strumento per giungervi era il diritto comparato, il quale serve per ricavare i principi comuni da leggi, sentenze, prassi e dottrina dei vari sistemi.
• Il periodo che va dal 1900 al 1930 è conosciuto come “anni della fioritura”. Questo periodo fu un periodo euforico per il diritto comparato, conosciuto come clima dell’Aja (Ancel, Utilità e metodi) che produce convenzioni volte a istituire una corte permanente di arbitrato per risolvere pacificamente le controversie fra gli Stati e una serie di convenzioni volte ad unificare le norme di diritto internazionale privato.
• Nel 1940 c’è una crisi.

Il diritto comparato è una scienza giuridica, un metodo, che ha lo scopo di mettere a confronto, sotto un aspetto critico e ragionato, più sistemi giuridici o gruppi di sistemi giuridici nazionali (lo spirito e lo stile di più sistemi: macro-comparazione), o più istituti, ovvero il modo in cui diversi sistemi affrontano determinati problemi giuridici e regolano certi aspetti del vivere sociale ed economico (micro-comparazione). Sostanzialmente, si trovano somiglianze e differenze per poi capire il perché è in quel modo quel determinato sistema giuridico o istituto.

Sistemi e istituti giuridici

Per sistemi giuridici si intende un complesso di istituzioni, procedure e norme che compongono un determinato sistema che sono vigenti in un dato territorio oppure per un certo gruppo di persone.

Per istituti giuridici si intende un complesso di norme coordinate fra loro che disciplinano un determinato fenomeno sociale.

Il diritto comparato si distingue dal diritto straniero perché quest’ultimo si limita a descrivere l’ordinamento di un altro Paese. Dunque, il diritto comparato mette a confronto più sistemi per trarre conclusioni e formule teoriche. Possiamo sostenere quindi che la funzione più importante della comparazione giuridica (diritto comparato) sia quella di recuperare la perduta universalità della scienza giuridica, andando oltre i confini nazionali.

Il diritto comparato non è

• Diritto internazionale.
• Parte del diritto nazionale (privato, penale…).
• Studio di uno o più diritti stranieri.

Il diritto comparato è

• Metodo di studio del diritto.
• Una scienza, cioè un insieme di scienze.
• È un confronto.

Il diritto positivo è l’insieme delle norme giuridiche create e imposte da un’autorità umana, come uno Stato sovrano, per regolare la convivenza sociale in un determinato tempo e luogo. Esso dunque è un diritto “posto”, cioè effettivo e applicato, che varia a seconda delle leggi di ogni singolo Paese o ordinamento giuridico.

Il diritto internazionale privato indica quale diritto deve essere applicato in un caso con collegamenti stranieri e il diritto comparato è quasi indispensabile al diritto internazionale comparato. Il diritto internazionale privato non stabilisce la causa o le conseguenze di un problema, ma indica quale ordinamento giuridico deve essere usato per risolvere la questione.

Dunque, il diritto internazionale privato non fornisce la soluzione al problema (il divorzio), ma indica lo strumento (la legge nazionale) con cui risolverlo, quando sono coinvolti più Paesi.

Questo diritto risponde a due domande:

1. Quali diritti si applicano.
2. Quale tribunale “interviene”.

Esempio

Mario, un cittadino italiano, sposa Anna, una cittadina tedesca. La coppia vive a Parigi, in Francia.

A un certo punto, decidono di divorziare. Quale legge si applica al loro divorzio?

Il diritto internazionale privato si occupa di risolvere questo tipo di conflitto di leggi, rispondendo a domande come:

• La legge italiana?
• La legge tedesca?
• La legge francese, dove vivono?

Le norme di diritto internazionale privato stabiliscono dei criteri di collegamento per determinare la legge applicabile. Ad esempio, potrebbero stabilire che si applichi la legge:

• Del Paese in cui risiede la coppia (la Francia, in questo caso).
• Del Paese di cittadinanza comune (se ce ne fosse una).
• Del Paese con cui il matrimonio ha il legame più stretto.

La comparazione giuridica è diversa dallo studio del diritto straniero perché lo studio di questo diritto è il presupposto della comparazione giuridica ed è implicitamente comparatistico dal momento in cui mette a confronto la giurisdizione straniera con quella di altri Stati.

Soggetti del diritto

• Storico del diritto: indaga su fatti del passato ed accerta se, come e quando essi si siano verificati. Lo storico inoltre è considerato un comparatista perché valuta il diritto storico oggetto del suo studio alla luce della sua formazione di giurista nazionale moderno.
• Sociologo del diritto: è un sociologo che studia i fenomeni giuridici dal punto di vista sociale, analizzando le interazioni tra il diritto e la società e come il diritto influenzi il comportamento, le strutture sociali e i processi di cambiamento.
• Etnogiurista: esperto di diritto che si occupa di aspetti legali e normativi di specifici gruppi etnici o di culture non occidentali, studiando come il diritto e le sue varie forme influenzino il modo in cui una comunità si organizza e risolve le proprie controversie.
• Comparatista: studioso di letterature comparate, di linguistica comparata o di scienze comparative; anche, giurista specializzato in diritto comparato.

Il diritto comparato è in parte una scienza e in parte un metodo. Possiamo dire che la comparazione, come ogni altra scienza, non ha bisogno di interrogarsi sui suoi fini e ha alcune funzioni fondamentali:

• Lo scopo primario del diritto comparato è acquisire conoscenza. La comparazione permette di descrivere e analizzare i sistemi giuridici, individuandone somiglianze e differenze. Questo ci aiuta a capire che le nostre istituzioni giuridiche non sono le uniche possibili o le migliori in assoluto, superando così l'etnocentrismo. (traduzione giuridica).
• È indispensabile per una corretta comunicazione (trapianti giuridici).
• È uno strumento di politica legislativa (dialogo fra corti).
• È uno strumento di interpretazione del diritto nazionale.
• Aiuta a comprendere e gestire la globalizzazione (armonizzazione/unificazione). (traduzione giuridica).

Diritto comparato e comunicazione

Uno dei compiti fondamentali del comparatista (studioso del diritto comparato) è quello di tradurre termini giuridici da una lingua ad un’altra. Quando il significato del termine da tradurre trova una corrispondenza in un termine della lingua verso la quale si traduce ed eventuali differenze di senso sono ritenute trascurabili, si può procedere ad una traduzione diretta. In caso contrario il comparatista potrà:

1. Lasciare il vocabolo nella lingua originale;
2. Ricorrere ad un neologismo.

Questa problematica si presenta ogni giorno per la traduzione degli atti degli organi dell’Unione Europea, i quali devono essere pubblicati nelle 24 lingue ufficiali dei 27 Paesi che la compongono. (trapianti giuridici).

Diritto comparato e politica legislativa

• Ausilio per progetti di riforma legislativa.
• Particolarmente utile in situazioni di transizioni.

L’innovazione giuridica passa in misura importante (in tutti gli ordinamenti) per il tramite di qualcosa posto altrove. Questo fenomeno (che accade sempre) avviene in particolar modo quando si ha una transizione tra i regimi.

Questo fenomeno è stato teorizzato dal giurista scozzese Alan Watson, il quale sosteneva che la storia del diritto è una storia di trapianti, nel suo elaborato “Legal Transplants”, il quale gli attribuisce un nome. Esso descrive il processo per cui una norma, un istituto giuridico o addirittura un intero corpo normativo viene trasferito da un ordinamento (ordinamento "donatore") a un altro (ordinamento "ricevente"). Secondo Watson, il diritto non si sviluppa principalmente come risultato dell'esperienza interna di una società, ma attraverso il prestito di leggi da altre società, anche molto diverse da quella per cui erano state create.

Questa teoria sfida la tradizionale idea che esista una stretta connessione tra legge e società, suggerendo che il diritto è un fenomeno di diffusione e appropriazione di modelli giuridici da contesti esterni. Questo concetto è stato studiato anche da altri giuristi, i quali hanno dato altre denominazioni a questo fenomeno (ex: flussi giuridici, import/export).

La tesi centrale di Watson è che le leggi di una società sono spesso "prese in prestito" da altre società, non nascendo necessariamente da un'evoluzione logica interna. Il suo studio utilizza una vasta gamma di fonti per dimostrare il fenomeno, che vanno dall'antico Vicino Oriente, all'antica Roma, all'Europa moderna, all'America coloniale.

Ci sono due cause principali del trapianto:

1. Imposizione: storicamente militare (tipo colonie inglesi), la più famosa è quella del mondo occidentale sul resto del mondo e recentemente sono più “gentili”.
2. Prestigio: non si ha alcun meccanismo di imposizione, scelgo un certo ordinamento perché è di maggior prestigio (come la cultura giuridica e non francese).

Esempi storici e moderni di trapianti giuridici

• Codice civile francese del 1804: è uno degli esempi più celebri (Code Civil). La sua influenza si estese in tutta Europa e in molte parti del mondo, venendo adottato o servendo da modello per i codici civili di Italia, Belgio, Spagna e molti altri Paesi.
• Costituzione del Giappone: dopo la Seconda Guerra Mondiale, fu redatta con un forte influsso statunitense, introducendo concetti come la separazione dei poteri e il controllo di costituzionalità.
• Class action: l'istituto processuale della class action, nato negli Stati Uniti (ordinamento di common law), è stato "trapiantato" e adattato in molti Paesi di civil law (tra cui l'Italia) per permettere la tutela collettiva dei diritti dei consumatori.
• Riforme del diritto penale e commerciale: a causa della globalizzazione e della lotta al crimine internazionale, spesso si assiste a "trapianti" di normative penali (ex: disciplina dell’antiriciclaggio) e commerciali.

La dottrina tedesca durante la seconda metà dell’800 era molto prestigiosa e in tempi più recenti le ex colonie, pur essendo indipendenti, avranno sempre delle influenze della colonizzazione.

Dottrina contraria ai trapianti

Principale esponente è Pierre Legrand che ha scritto “L’impossibilità dei trapianti”, dove dice che si può scrivere un testo uguale ad un altro, ma non posso trapiantare il significato sottostante a quell’ordinamento. Posso usare le stesse parole, ma un’altra civiltà non potrà funzionare allo stesso modo e non avrà lo stesso significato.

Legrand è importante perché sottolinea che ogni civiltà ha la sua cultura giuridica, anche perché si possono presentare dei rigetti.

Possibile rigetto: “Law in the books” vs “Law in action” (importanza del testo).

Il termine rigetto fa riferimento al fallimento di un trapianto legale (adozione di una norma o di un’istituzione giuridica da un ordinamento giuridico all’altro). Proprio come un corpo può rigettare un organo trapiantato perché lo riconosce come estraneo; un sistema giuridico, politico o sociale può rigettare una legge importata perché non è compatibile con le sue strutture, tradizioni o valori.

Diritto comparato e globalizzazione

Spiegazione dei concetti

• Diritto comparato: è la disciplina che si occupa di analizzare i sistemi giuridici di diversi Paesi, individuando le somiglianze e le differenze che possono portare alla circolazione e all'adozione di norme e principi da un ordinamento all'altro.
• Globalizzazione del diritto: è il fenomeno più ampio per cui le norme e i sistemi giuridici non sono più confinati a confini nazionali, ma si diffondono a livello internazionale, spesso attraverso la creazione di organismi sovranazionali o la condivisione di pratiche comuni.

La globalizzazione è il processo che genera la necessità di una maggiore cooperazione giuridica.

• Sono sorti molti organismi, dotati di poteri normativi e di meccanismi di soluzione delle controversie e attuazione delle decisioni. A livello regionale si trova l'Unione Europea; a livello globale, invece, possiamo trovare il World Trade Organization, l'Oversight Board.
• Negli ultimi tempi, sta fiorendo la soft law, che tende a sostituirsi ai legislatori nazionali per regolare molte relazioni sociali (ex: UNIDROIT; “Principles and Rules of Transnational Procedure”). Il suo obiettivo è quello di produrre un modello di processo che sia accettabile in tutto il mondo per la soluzione delle controversie commerciali transnazionali e offrire ai legislatori dei vari Paesi un modello di soluzione delle controversie civili al quale ispirarsi.
• Inoltre, si presuppone che ci sia una sorta di dialogo fra legislatori che tendono a riforme caratterizzate da una filosofia della convergenza. L'esperienza comparativa dimostra che si stia verificando un movimento di armonizzazione.

L'armonizzazione del diritto cerca di facilitare le relazioni economiche e sociali in un mondo sempre più interconnesso. (dialogo fra corti).

Diritto comparato e interpretazione del diritto nazionale

I giudici che, per casi difficili, possono far ricorso a sentenze delle corti. Non si tratta di un trapianto ma di usare quelle sentenze per i propri casi.

Le Corti Supreme dialogano fra loro e ciò ha reso la comparazione uno strumento di comparazione. Le corti, dunque, hanno preso a parlare tra di loro ed è reso agevole anche dagli intensi rapporti che si svolgono sia a livello informale sia a livello formale, quindi attraverso seminari, incontri e convegni.

Possono esserci due tipi di dialoghi:

1. Orizzontale: si svolge tra le corti supreme di diversi Stati, senza l'intervento di un'autorità giudiziaria sovranazionale. Questo tipo di dialogo è meno formale e si basa sulla conoscenza e sul confronto delle rispettive giurisprudenze. Le corti nazionali possono fare riferimento alle decisioni di altre corti supreme straniere per affrontare questioni simili, specialmente in materia di diritti fondamentali (metodo di interpretazione).
2. Verticale: avviene tra corti nazionali e corti sovranazionali o internazionali, come la Corte di Giustizia dell'Unione Europea (CGUE) o la Corte Europea dei Diritti dell'Uomo (CEDU). Questo processo assicura l'applicazione uniforme del diritto europeo e contribuisce a creare un'armonia costituzionale tra gli Stati membri. Questo tipo di dialogo è più formale rispetto a quello orizzontale (rapporto collaborativo).

È possibile classificare alcuni Paesi in considerazione della propensione delle corti alla comparazione. Diversa propensione al dialogo: (Cosmopolitan Attitude).

1. Ordinamenti in cui un dialogo è una prassi regolare. Esempi di questi ordinamenti sono Canada e Sudafrica.
2. Ordinamenti in cui il ricorso al metodo comparato è abbastanza frequente. Esempi di questi ordinamenti sono Inghilterra e Germania.
3. Ordinamenti storicamente meno propensi al ricorso al metodo comparato e al dialogo, seppur con importanti eccezioni. Esempi di questi ordinamenti sono Italia e Francia.

A differenza di altre corti costituzionali nel mondo, la Corte Suprema americana non ha una prassi consolidata e uniforme di ricorrere al diritto comparato o a sentenze di corti straniere per interpretare la Costituzione degli Stati Uniti. Le posizioni dei giudici si dividono principalmente in due schieramenti:

• Originalisti e testualisti: giudici come il defunto Antonin Scalia o Clarence T