Riassunto esame Sistemi giuridici comparati , Prof. Benvenuti Sara, libro consigliato La tradizione giuridica occidentale - 7° edizione, Varano, Barsotti

Corso di sistemi giuridici comparati (cognomi O-Z)

Capitolo 1: Introduzione al diritto comparato

Sezione I - Il diritto comparato

Parte I: L'evoluzione del diritto comparato e del suo insegnamento

Prima del XIX secolo

L'attenzione consapevole degli studiosi del diritto verso i diversi sistemi giuridici risale agli inizi del XX secolo (prima era occasionale). Come curiosità storiche possiamo ricordare:

• I decemviri, che redassero la Legge delle XII tavole;
• Platone, che nell'opera Le Leggi fa una comparazione delle città stato della Grecia;
• Aristotele, che nel suo trattato sulla Politica analizza le costituzioni di molte città greche e barbare;
• Sir John Fortescue, che nel De Laudibus Legum Angliae si propone come comparatista (anche se lo scopo della sua comparazione fra diritto inglese e diritto francese è risaltare la superiorità del diritto inglese);
• Montesquieu (padre della famosa dottrina della separazione dei poteri), che nella sua opera l'Esprit des Lois guarda per la prima volta al diritto come fenomeno sociale, considerando la diversità dei vari diritti quale prodotto di diversità naturali, storiche, politiche, etniche e sociali.

Il diritto è “carnalità dell’uomo” e risente della storia, della società e di tutte le influenze che appartengono al vivere dell’uomo nella società (sosterrà in seguito Paolo Grossi).

In ogni caso, si tratta spesso di geografismo e (nel caso di Montesquieu) di aspirazione a un modello di diritto superiore (si compara con riferimento a un modello astratto).

Il XIX secolo

Il XIX secolo (secolo delle codificazioni e dello statualismo) è invece caratterizzato da una chiusura netta nei confronti di ciò che è estraneo. Ciò è particolarmente evidente in:

• Francia (il Code è ostile ad ogni altra fonte interna o straniera);
• Germania (si pensa che il diritto sia il risultato necessario dell'organizzazione interna della nazione e della sua storia, tanto che si parla addirittura di “diritto tedesco”).

Nonostante le differenze nelle aree francese e tedesca, la seconda metà del secolo è pervasa dal positivismo (giurisprudenziale o legislativo) e dalla percezione del diritto come fenomeno eminentemente nazionale (il diritto ha a che fare unicamente con lo Stato). Non mancano, però, eventi che testimoniano l’interesse della cultura giuridica per la comparazione. Si pensi alla fondazione di alcune riviste (francesi, tedesche e inglesi) e della Società di Legislazione Comparata (sia in Francia che a Londra). Di particolare importanza è anche Emerico Amari, ricordato da Giuseppe Portale come “padre del diritto comparato moderno” che arrivò “allo studio del diritto vigente, del law in action”.

La nascita del diritto comparato

Al diritto comparato viene convenzionalmente attribuita una data di nascita: il 1900, quando a Parigi (sotto l’impulso di due grandi giuristi francesi) si svolge il Congresso internazionale di diritto comparato, nel clima dell’esposizione mondiale e di fiducia esaltante nella scienza e nel progresso. L’idea utopica dei due giuristi era quella di superare le barriere tra i diversi diritti e le diverse concezioni giuridiche e di giungere (attraverso il diritto comparato) a un diritto mondiale, valevole per tutti.

L'evoluzione del diritto comparato

Nel periodo che va dal 1900 agli anni ’30, il diritto comparato conosce un vero e proprio slancio, grazie a:

• Lo sviluppo della comparazione nelle scienze esatte e il cosiddetto clima dell’Aia;
• La comparsa e l’entrata in vigore del codice civile tedesco (1 gennaio 1900);
• La formazione di nuovi stati dopo la Prima guerra mondiale, ansiosi di dotarsi di un proprio diritto (e quindi aperti all’indagine sulle soluzioni più promettenti offerte da altri ordinamenti);
• La presa di coscienza reciproca fra paesi di civil law da un lato e paesi di common law dall’altro;
• L’affermazione della famiglia giuridica socialista (1917);
• La costituzione di una Società delle Nazioni (1920) e di una Corte internazionale di giustizia per la soluzione pacifica delle controversie fra gli stati, nel tentativo di evitare il ricorso alla guerra.

All’indomani della Seconda guerra mondiale (caratterizzato da uno straordinario progresso tecnologico, dal bisogno di sopravvivenza e dalla facilità degli scambi), il diritto inizia ad essere visto non più come un fenomeno nazionale, ma come un fenomeno sociale in continua trasformazione. Essenziale è il contributo che la comparazione può portare allo sviluppo di questo nuovo diritto, contributo che si esprime nella ricerca di valori e di regole di portata sovranazionale e universale. Il forte sviluppo della comparazione è evidente:

• Sia sotto il profilo scientifico:
  • È aumentata la produzione di opere sistemologiche;
  • Sono fioriti molti trattati di diritto comparato;
  • È cresciuta la produzione di studi specialistici dedicati a questo o quell’aspetto o istituto di diritto straniero, o di monografie comparatistiche;
  • Sono cresciute la curiosità e la sensibilità per il diritto straniero e comparato da parte dei giuristi non professionalmente militanti fra le fila dei comparatisti (non è oggi possibile essere giuristi se non si è anche in qualche misura comparatisti).

Allo stesso tempo:

• Le enciclopedie giuridiche dell’ultima generazione contengono voci di diritto straniero e comprato;
• Le riviste giuridiche rivolgono lo sguardo al di fuori dei confini nazionali: alcune dedicano apposite rubriche al diritto straniero comprato, altre hanno la comparazione come loro oggetto principale.

• Sia sotto il profilo didattico:
  • È cresciuta la diffusione degli insegnamenti comparatistici nelle facoltà giuridiche.

L’obiettivo ultimo dell’interesse per la comparazione potrebbe essere (in un futuro non molto lontano) l’istituzione di una scuola giuridica transnazionale, avente come finalità la formazione di un nuovo giurista mediante l’insegnamento comparatistico del diritto.

Parte II: La natura del diritto comparato

Il diritto comparato

Il diritto comparato è quella parte della scienza giuridica che si propone di sottoporre a confronto critico e ragionato più sistemi o gruppi di sistemi giuridici nazionali (=complesso di istituzioni, procedure e norme vigenti in un dato territorio o per un certo gruppo di persone -> si guarda dall’alto -> macrocomparazione) o più istituti (=complesso di norme coordinate fra loro che disciplinano un certo fenomeno sociale -> si guarda dal basso il singolo -> microcomparazione). Il diritto comparato:

• NON è diritto positivo: non è né un complesso di norme / regole giuridiche né fonte di rapporti. “È cosa diversa dal diritto civile o dal diritto penale, dal momento che non è descrivibile come corpo di regole e principi“ (Somma). Vista la divergenza tra diritto positivo e diritto comparato, sarebbe più corretto usare l’espressione “comparazione giuridica” anziché diritto comparato (a imitazione tedesca). Vi sono tuttavia ipotesi in cui la comparazione può essa stessa presentarsi come diritto positivo, fonte cioè di norme direttamente regolatrici di rapporti.
• NON è diritto internazionale:
  • Né privato, anche se “è utile, quasi indispensabile, al diritto internazionale privato”, al fine di applicare correttamente il diritto straniero e di comprendere più correttamente nozioni (come quella di ordine pubblico) ed approcci dei singoli ordinamenti in merito a problemi fondamentali del diritto processuale internazionale;
  • Né pubblico, nonostante il contributo essenziale offerto alla enucleazione dei c.d. “principi generali del diritto riconosciuti dalle nazioni civili”.
• NON è diritto straniero, anche se lo studio del diritto straniero (oltre ad essere generalmente il presupposto della comparazione giuridica) è implicitamente comparatistico (pone continuamente a confronto la categoria giuridica “straniera“ con le categorie nazionali, sottolineando le coincidenze e le diversità). Non vale, però, il contrario;
• NON è una parte del diritto nazionale;
• Come ogni altra disciplina, “è”:
  • “In parte scienza”: insieme di conoscenze spesso approfondite di ordinamenti diversi dal proprio;
  • “In parte metodo”: offre strumenti di comprensione e di interpretazione del fenomeno giuridico specifici, necessari ad approfondire e conoscere quell’ordinamento, sì da non incorrere in errori facili.

R. Sacco, P. Rossi, Introduzione al diritto comparato

• In passato, si è spesso messo “in dubbio che la comparazione” fosse “essa stessa una scienza. Si preferiva ridurla ad un metodo speciale, da utilizzare nella ricerca giuridica”.
• “Oggi, la disputa a favore e contro la definizione della comparazione come metodo è un ricordo”.
• “Ogni disciplina è in parti scienza” (“un particolare campo di indagine, oppure un certo dominio di dati”) e “in parte metodo” (“un insieme di procedure prescelte per giungere a certi risultati”).
• “Chi dica che la comparazione è metodo ha una visione riduttiva del metodo della comparazione” (“non coglie che si possono usare più metodi nel comparare”) “ovvero una visione riduttiva dei suoi scopi e del suo oggetto” (“non coglie, o non conosce, il suo specifico … campo di indagine”).

Diritto comparato e altri rami della scienza giuridica

Stretti sono i rapporti che intercorrono fra il diritto comparato ed altre discipline non positive: la teoria generale del diritto, la storia del diritto, la sociologia, l’etnologia giuridica.

• La comparazione è essenziale per costruire una teoria generale del diritto, della sua natura, dei suoi fini, che sia non legata al localismo, ma valevole per tutti (comparare significa porre tra un ordinamento e un altro un ponte di comprensione e comunicazione).
• Lo storico del diritto è comparatista: “valuta” infatti il diritto storico oggetto del suo studio alla luce della propria formazione di giurista nazionale moderno e può avere come oggetto di studio una pluralità di diritti antichi da sottoporre a comparazione. Il comparatista, dal canto suo, sa che il diritto straniero è comprensibile solo alla luce della sua storia.
• Il sociologo del diritto può essere tanto più convincente nella prospettazione delle sue ipotesi circa l’interazione fra diritto e società se la sua indagine abbraccia un orizzonte più ampio di una singola società o di un singolo diritto. Parallelamente, il comparatista è consapevole che l’analisi sulla law in action richiede conoscenza dei meccanismi sociali.

Parte III: Funzioni e fini del diritto comparato

Le finalità della comparazione

La comparazione persegue alcune funzioni fondamentali:

• Confrontare: presuppone sempre 2 termini di paragone (comparo=confronto almeno 2 elementi);
• Conoscenza (funzione tipica di ogni scienza -> giustifica la natura di scienza del diritto comparato): è il compito essenziale e primario della comparazione:
  • “La funzione primaria della comparazione giuridica… è la conoscenza…” (Zweigert e Kötz)
  • “Gli interessi immediati del comparatista sono interessi di conoscenza pura” (Gorla);
  • “La migliore conoscenza dei modelli deve essere considerata come lo scopo essenziale e primario della comparazione intesa come scienza” (Sacco).

Le tesi di Trento

Nel 1987, un gruppo di giuristi raccolti intorno a Rodolfo Sacco ha redatto (in occasione di un convegno) un “Manifesto” della comparazione giuridica, articolato in 5 tesi, le c.d Tesi di Trento.

• 1°: “Il compito della comparazione giuridica, senza il quale essa… non sarebbe scienza, è l’acquisizione di una migliore conoscenza del diritto. […] L’ulteriore ricerca e promozione del modello legale o interpretativo migliore sono risultati notevolissimi della comparazione; ma quest’ultima rimane scienza anche se questi risultati fanno difetto”.
• 2°: “La comparazione ha lo stesso criterio di validazione delle scienze storiche”, giacché “rivolge la sua attenzione ai vari fenomeni giuridici concretamente realizzati nel passato o nel presente”.
• 3°: “La comparazione non produce risultati utili finché non si misurano le differenze che intercorrono fra i sistemi giuridici considerati”.
• 4°: “La conoscenza dei sistemi giuridici in forma comparativa ha il merito specifico di controllare la coerenza dei vari elementi presenti in ogni sistema, dopo aver identificato e ricostruito questi stessi elementi. In specie, essa controlla se le regole operazionali presenti nel sistema siano compatibili con le proposizioni teoretiche elaborate per rendere conoscibili le regole operazionali”.
• 5°: “La conoscenza di un sistema giuridico non è monopolio del giurista appartenente al sistema. Al contrario, il giurista appartenente al sistema dato, se da una parte è favorito dall’abbondanza di informazioni, sarà però impacciato più di ogni altro dal presupposto che gli enunciati teoretici presenti nel sistema siano pienamente coerenti con le regole operazionali del sistema considerato”.

Recuperare l’universalità della scienza giuridica (carattere proprio di ogni scienza), andando oltre i confini nazionali, riscoprendo le analogie, ricostruendo le varie tradizioni giuridiche, comprendendo le ragioni storiche, economiche, sociologiche e culturali delle differenze. Ancora oggi, infatti, lo scopo del diritto è di regola incentrato sull’homo italicus, non sull’uomo in quanto tale. Tuttavia, nei suoi grandi periodi di fioritura, la scienza giuridica ha avuto carattere di universalità. Si pensi, ad esempio:

• All’espansione universale del diritto romano (elabora principi e regole di un diritto valevole per tutti);
• All’opera eccelsa delle scuole universitarie (che fiorirono in Italia e che si diffusero in tutta Europa), in cui si riscopriva il diritto romano: non si insegnavano gli jura locali, ma “il metodo attraverso il quale era possibile individuare, in qualsiasi paese, le soluzioni rispondenti a giustizia“.
• Al giusnaturalismo (guarda a diritti innati, che appartengono all’uomo in quanto tale).

Common law e civil law

Nella tradizione di civil law, l’universalità è finita con la nascita dello stato moderno e si è consolidata con le grandi codificazioni civilistiche dell’800. Una certa unità di base si è mantenuta nella tradizione di common law (non si è avuta una rottura rivoluzionaria con il passato).

• Per Filippo Vassalli, l’universalità è cessata con il collegamento del diritto civile alla sovranità degli stati nazionali, con le codificazioni posteriori alla Rivoluzione francese, ispirate al “pensiero per cui il diritto positivo si identifica tutto con la legge, intesa come manifestazione… della volontà dello Stato”.
• David, invece, vede nella codificazione il germe della comparazione: con le codificazioni, infatti, “la nozione di un diritto di valore universale perde credito”; da qui “la necessità, di confrontare le leggi tra loro… Lo sviluppo del diritto comparato è stata la conseguenza logica, inevitabile della nazionalizzazione”.

Comprensione: la comparazione mira a farci capire che la diversità di linguaggio, di costumi, di istituti, di leggi, non è barbarie. Come sostenuto da Tullio Ascarelli:

• “Comprendersi… è un passo… sempre necessario per la cooperazione e la pace. Rompere il chiuso del proprio sistema giuridico significa allargare il proprio orizzonte e la propria esperienza e perciò arricchirsi spiritualmente e rendersi conto dei propri limiti” (ciò “comporta tolleranza e libertà”). “La rinuncia allo studio comparativo conduce ad una rinuncia a quel rinnovamento che è legge di vita, ad una rinuncia all’esperienza altrui, chiudendosi in una specie di provincialismo intellettuale”.

Comunicazione: il diritto comparato mira a far comunicare (attraverso la conoscenza di sistemi diversi) giuristi appartenenti a tradizioni diverse, gettando un ponte fra di essi.

• “La comunicazione tra avvocati appartenenti a due tradizioni giuridiche differenti sarebbe interrotta e la stessa operazione… ne risulterebbe compromessa” (Mattei e Monateri).
• Il comparatista si interroga su come diversi sistemi affrontino problemi analoghi. Può accadere, infatti, che le soluzioni concrete offerte da avvocati appartenenti a tradizioni differenti non siano diverse, ma espresse e spiegate in termini differenti. In questo caso, il comparatista ha la funzione di favorire la comunicazione tra le diverse tradizioni.

Fornire gli strumenti per tradurre correttamente testi giuridici: per ottenere tale risultato è necessario che l’interessato sia in grado di accertare (ricorrendo al diritto comparato) che esista, nella lingua verso la quale traduce, un vocabolo concettualmente analogo a quello della lingua di partenza.

• Se la verifica di corrispondenza ha esito positivo, la traduzione diretta non dà luogo a difficoltà.
• Se invece ha esito negativo, il traduttore potrà alternativamente lasciare il vocabolo nella sua lingua originale oppure creare un neologismo.