Riassunto esame Storia del diritto romano, Prof. Varvaro Mario, libro consigliato Storia del diritto romano, Giuseppe Grosso

Premesse allo studio storico del diritto romano

Il diritto è un fenomeno storico e umano, che ha la funzione di regolare l’organizzazione di una data collettività e regolare i rapporti tra questa collettività e i singoli consociati. In questa prospettiva, il diritto è qualificato come diritto pubblico. Contemporaneamente, e non si può fare a meno, il diritto ha la funzione di regolare i rapporti tra i consociati; in questa prospettiva il diritto assume la qualifica di diritto privato.

Questa distinzione risale al pensiero dei giuristi romani, i quali distinguevano uno ius publicum dallo ius privatum. Ulpiano (III secolo d.C.), al quale viene fatta risalire tale distinzione, sosteneva che «publicum ius est quod ad statum rei romanae spectat», ossia il diritto pubblico è ciò che attiene all’organizzazione – tale che permette di essere mantenuta stabile, per questo viene utilizzato il termine statum - della comunità romana. Ancora, Ulpiano affermava che «privatum ius est quod singularum utilitatem», ossia che il diritto privato fosse funzionale all’utilità dei singoli consociati.

Posta tale differenza, il diritto, in quanto fenomeno storico, è sempre, per sua natura, in continuo mutamento, legato agli aspetti sociali, economici, politici di una data società, frutto delle mutevoli esigenze di data società, esigenze di natura sociale, politica ed economica: mai considerare il diritto immutevole. Nietzsche, filosofo dell’Ottocento, affermava, in una delle sue opere minori, che si può definire soltanto ciò che non ha storia. Il diritto, quindi, non rientra in tale concezione, in quanto fenomeno mutevole nel corso del tempo.

Il diritto è qualificato anche come fenomeno umano, perché, come Ermogeniano sosteneva «hominum causa, omne ius constitutum est», ossia che tutto il diritto è stato creato in funzione degli uomini.

In una prima approssimazione, si può considerare il diritto come un sistema organico di regole di varia natura. Tuttavia, i romani non utilizzavano questo termine, sebbene analogo in altre lingue europee derivante dal latino. Questa idea del diritto, che deriva dal latino «directum» 1, non risale al lessico romano, entrato nell’uso della lingua italiana durante il medioevo, in progressiva sostituzione del termine «ius», prediletto maggiormente dai romani. Questo corrisponde al significato moderno di diritto che, anche nella lingua italiana, assume comunemente due significati, ossia un diritto in senso oggettivo, con le sue varie diramazioni – un ius publicum, un ius privatum – e un diritto in senso soggettivo, per cui si intende una facultas agendi.

Il termine «ius» si riconduce all’antica radice indoeuropea «*iorus», con la quale si indicava una tipologia di rito, in particolare condizione di purezza individuale, di idoneità sacrale a chi partecipa a un rito di natura religiosa. Ciò è confermato dal fatto che molte espressioni delle fonti antiche romane il termine ius era accostato al termine ritus o al termine mos, dal quale deriva il termine italiano morale. Pertanto per i primi secoli della storia di Roma, dal VII a.C. al V a.C., quindi dall’epoca del regnum fino all’età repubblicana, si ha un complesso di regole di comportamento, espresse con il termine di ius, strettamente connesse alla morale e ai riti regionali. In sostanza, il diritto degli antichi romani, lo ius, è un diritto ancora permeato di valori non separati rispetto alla religione: sono regole che si formano in una società primitiva, nella quale vigono valori caratteristici di una formazione di questo genere, dove il controllo sociale e antropologico non sono analoghe a quelle delle epoche successive.

Esistono una pluralità di diritti romani, in base all’epoca storica che si intende prendere in considerazione. La storia di Roma, infatti, durata circa quattordici secoli – dal 753 a.C., data di fondazione approssimativa di Roma, sino al 565 d.C., anno di morte dell’imperatore Giustiniano I. I vari studiosi tendono a dividere questi quattordici secoli di storia ed esperienza giuridica in quattro periodi principali:

• Periodo del regnum (753 - 509 a.C.)
• Periodo della libera res publica (509 - 27 a.C.)
• Periodo del principato (27 a.C. - 284 d.C.)
• Periodo del dominato (284 - 565 d.C.)

1 «Directum» è un participio perfetto neutro sostantivo del verbo «dirigere», che deriva a sua volta dal verbo latino regere, che indica l’idea di comandare, diverso dall’idea di comandare che esprime il verbo imperare o iubere, che indicano un comando a soggetti passivi, in un contesto di forza e autoritario. In «dirigere», si coglie un comandare inteso come attività orientativa volta a guidare il comportamento altrui in quanto comportamento in sé libero. Questo dirigere fa capo a un contesto di uomini liberi in cui manca una realtà di forte coercizione, facendo dunque riferimento a una attività causante piuttosto che al risultato causato. Tuttavia, il termine «directum» assume una valenza positiva in quanto corrisponde anche a ciò che è retto, ossia ciò che è giusto. L’attività dunque è finalizzata ad ottenere un assetto giusto, che si determina nelle relazioni tra i soggetti della collettività atti all’attività del diritto.

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Le origini di Roma

L’area in cui sorgevano le comunità del Latium vetus, su cui sorgerà, in epoca monarchica, la città di Roma era di dimensioni relativamente modeste: limitata al nord dal fiume Tevere, ad Ovest dal mare, ad est dai primi altipiani su cui sorgono le due città latine più importanti – Tibur e Praeneste – e al sud dai Colli Albanesi. Per quanto concerne le condizioni economiche del Lazio arcaico, la base economica si suppone fosse rappresentata dall’allevamento – principalmente di pecore e maiali. Accanto alla pastorizia, gli insediamenti del Lazio arcaico praticavano una forma primitiva di agricoltura, coltivando principalmente il farro, cereale povero, ma resistente e adatto alle zone umide. Oltre a ciò antico è anche lo sfruttamento di certi alberi da frutta, e in particolare del fico, mentre ulivo e vite verranno coltivati in età successiva. Nel corso dell’VIII secolo a.C., acquistarono notevole rilievo le rotte di carattere commerciale che uniscono l’Etruria alla Campania, insieme a vie di comunicazione che colleghino la zona costiera con l’interno del Lazio, stabilendo un organico contatti fra i popoli del Lazio e il mondo sabino.

Chiaramente, la forma di città-stato che assunse Roma nell’età del regnum è il frutto di uno sviluppo che vede la progressiva definizione e separazione del centro urbano rispetto alla campagna e non solo. Si assistette, infatti, ad un graduale processo che portò gli insediamenti precivici, le cui dimensioni nel corso dei secoli ebbero sicuramente superato il carattere atomizzato costituito dal mero aggregato familiare o, comunque, da unità sociali ridotte, fino a costituire quella che, a partire dal 753 a.C., venne definita come polis, la quale, in Etruria, nella Magna Grecia e nella Grecia stessa, realizzava un ordinamento statale all’interno del quale i singoli cittadini erano partecipi della società civile e di una comunità politica.

Dunque, nelle comunità di villaggio si è individuato l’unità popolare più arcaica. Tuttavia, per quanto concerne il tipo di organizzazione sociale e politica, si è definita, come nucleo originario da cui dirama un processo di crescita culminante nella nascita delle città-stato, la famiglia naturale, ossia il padre e i suoi più diretti discendenti.

Teoria gentilizia di Pietro Bonfante; caratteristiche della gens e rapporti tra familia e gens

Tra i vari storici, perlomeno in Italia, solo Pietro Bonfante riuscì a fornire una concreta sistemazione di questa forma di organizzazione sociale e politica, a partire dalla famiglia per poi arrivare, mediante la formazione delle gentes, alla civitas. L’idea che la famiglia, e poi la gens, avesse, in età più antica, assolto alle funzioni successivamente assunte dalla città-stato non è affatto scontata, in quanto spiega la posizione del pater familias all’interno della familia proprio iure, e di come questa figura conservò un complesso di poteri molto vasti anche in seguito alla costituzione delle città-stato. Secondo la ricostruzione bonfantiana, questo complesso di poteri non è che un residuo di un potere sovrano del capo sul un gruppo politico.

Vari sono i caratteri e gli elementi significativi che permettono di considerare la famiglia come antico organismo politico. La forma di famiglia che assunse maggior rilievo è sicuramente la familia proprio iure, la quale rappresenta l’unità elementare all’interno di un sistema matrimoniale rigidamente monogamico – coppia di sposi con i suoi diretti discendenti. Come accennato, la famiglia romana era caratterizzata da un complesso di poteri attribuiti al pater familias, alla cui potestas erano soggetti la moglie, i figli, le figlie non sposate e i successivi discendenti per linea maschile, nonché le loro mogli. L’appartenenza alla famiglia era esclusiva, determinata non solo dal vincolo di agnazione, ma anche da particolari modi di assunzione di esso, come l’adrogatio 2.

2 In diritto romano, si trattava di un rituale con cui si procedeva alla sottoposizione di un pater familias alla potestà di un altro pater familias, diventando filius familias in un’altra familia, la quale assorbiva la famiglia del nuovo filius familias. Questo gli succedeva in tutti i rapporti, producendo un effetto paragonabile a quello di una successione universale per causa di morte.

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Il potere del pater familias era vitalizio e di un’ampiezza tale che raggiunse, in epoche successive, al ius vitae ac necis, massima espressione del potere giurisdizionale criminale. Il potere del pater familias, che in epoca storica era distinto in diverse potestà e diritti – potestas, manus, mancipium nei riguardi delle persone, dominum nei confronti delle cose – in età primitiva, in realtà, veniva riportato a una fondamentale unità di concetto.

Come si evince, dunque, si trattava di un sistema di parentela eminentemente patriarcale, fondato su vincoli agnatizi. Tuttavia, i Romani, in età avanzata, estendono il diritto di agnazione a tutti i discendenti, sempre per linea maschile, da un comune capostipite – familia communi iure. Alla morte del padre, infatti, in epoca storica, la familia si scindeva in tante famiglie quanti erano i filiifamilias, i quali diventavano dunque sui iuris; varie, tuttavia, sono le attestazioni, soprattutto di origine gaiana, che serbano il ricordo di un’epoca antica in cui la famiglia, sebbene morto il capostipite e scissa nelle varie famiglie dei filiis, rimanevano uniti sotto un consortium, detto ercto non cito, in cui ciascuno dei partecipi possedeva pieno potere di disposizione sui beni comuni. Pertanto, il presupposto della familia communi iure era rappresentato dall’unione di famiglie aventi un antenato comune non più vivente, in cui il legame fosse effettivamente attestato 3.

3 Alcuni romanisti sostenevano che vi fosse un limite a questa famiglia agnatizia e che questo corrispondesse con il sesto grado di parentela. Tuttavia, le testimonianze romane non confermano questa supposizione. Al contrario, si assistette al persistere di legami di parentela, i quali, sebbene ad ogni generazione si facessero sempre più ampie e lontane, non si interrompevano.

Tuttavia, nel corso dei secoli, si arrivò al punto che il ricordo di vincoli di parentela si confondessero, o venissero offuscati, sfuggendo dunque le diverse genealogie. Sopravvive dunque solamente una generica e di certo imprecisa coscienza di un’origine comune e di una lontana parentela, le cui testimonianze effettive di questa sono il nomen e la partecipazione al culto gentilizio, derivante dai familiari. Di fronte a questi elementi, non si parla più di familia, né propria né communi iure, ma di gens, la quale si fonderebbe su un vincolo di sangue il cui legame si assume per semplice carattere presuntivo. Secondo le disposizioni successorie previste dalle dodici tavole, di epoca successiva, i componenti delle gentes raccoglievano il patrimonio del defunto qualora mancassero eredi testamentari o quando, seppur intestati, mancasse l’adgnatus proximus.

Per riassumere, nella gens si richiama un capostipite comune, o ad un eroe, più lontano e avvolto nella leggenda, come i mitici fondatori delle città.

Due sono le constatazioni che possono essere tratte da queste riflessioni: la prima, la quale si ricollega alla teoria di Bonfante, concerne lo sbocco di una progressione che sale dalla famiglia, nucleo originario, attraverso le forme di consortium e familia communi iure per poi giungere alla formazione di gentes. D’altro canto, si denota come il vincolo assume un carattere di evanescenza che porta alla decadenza delle gentes, assorbite dalla civitas. Inoltre, è presumibile che le gentes fossero veri e propri aggregati territoriali di familiae unite da memorie di discendenza comune.

Sebbene il pater familias potesse bene raffigurare il capo di un gruppo politico, munito di poteri sovrani, Bonfante, per la necessità di quel carattere essenziale quale la stabilità nel tempo di questo ordinamento politico, non poteva riferirsi in alcun modo alla familia proprio iure. Per tale ragione, la teoria gentilizia del Bonfante dovette individuare l’organismo politico in strutture più stabili, configurate dapprima nella grande famiglia agnatizia, e successivamente nella gens.

Senonché, in relazione alla necessarietà di una figura autoritaria e all’individuazione di un’organizzazione politica stabile nella gens o nella familia communi iure, la teoria gentilizia sostenuta dal Bonfante risulta incongruente in quanto, in epoca storica, né le gentes né le familias communis iuris erano rette da un capo, avente le medesime caratteristiche del pater familias. Per tale ragione, Bonfante propose insieme l’anteriorità della successione testamentaria rispetto a quella ab intestatio, secondo cui tutti i figli dei pater erano posti sullo stesso piano. Abbandonata in seguito questa ipotesi, Bonfante ripiegò sull’idea che l’organismo sovrano che anticipò la civitas fosse quella della gens, la quale si presumeva fosse retta da una presenza organica di un princeps o un pater gentis. La configurazione così delineata, tuttavia, non è direttamente provata, anzi, incontra difficoltà nella coordinazione tra il potere del pater gentis e la coesistenza con le familiae e il potere del pater familias. Su questo punto, gli avversari della teoria gentilizia, come Eduard Meyer 4, sostenevano che le gentes non avessero capi.

4 Oppositore alla teoria gentilizia sostenuta dal Bonfante; tendeva a identificare l’organismo sovrano con il più ampio stato-stirpe. Pertanto, la minore unità cittadina si sarebbe affermata solo in seguito alla

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Quest’idea è infatti sorretta da una legge delle XII Tavole, nella quale è riportato che nello stabilire l’ordine di successione, in mancanza dell’adgatus proximus, intervengono i gentiles e non il pater gentis. Ancora, sebbene vi siano alcune notizie storiche che rechino la presenza di presupposti capi di gentes, nella realtà queste figure avevano carattere straordinario [si veda la tradizione che vede Atta Clausus alla guida della gens sabina dei Claudii entrando a Roma. In questo caso, Svetonio, nella sua opera, chiamava «Atta Clausus princeps gentis».

In sostanza, per riassumere brevemente l’idea di questa gens, presentava il carattere fondamentale di un raggruppamento di famiglie, che ne qualificherebbe anche la struttura di organismo politico, nell’ordine della coesistenza, convivenza, nei fini dell’ordine, di espansione e di difesa. Differentemente dalla familia, nelle gentes 5, la figura di un capo non era elemento necessario o essenziale alla normale struttura.

Comunità proto-urbane preciviche e i «pagi»

Risalenti a un’epoca precedente alla formazione di gentes, altra unità essenziale del Lazio «precivico» sono i pagi, piccole comunità di nuclei di popolazione composti di poche capanne collegati ad una ristretta cerchia territoriale. L’unità dei pagi doveva, presumibilmente, fondarsi sulla presenza di interessi e di tradizioni culturali comuni ormai consolidate. Di queste, e in particolare la celebrazione dei sacrifici in comuni, costituisce non solo un momento importante nel sistema di comunicazioni e di scambio tra diversi pagi, ma esprimeva un aspetto più direttamente politico. Le notizie a noi pervenute ci permettono di individuare quelle che erano le caratteristiche principali di questa unità organizzativa: la comunità di villaggio, infatti, presupponeva, in un qualche modo, un vincolo parentale che, solo successivamente, in Roma, troverà sua compiuta organizzazione nel sistema delle gentes, almeno fino alla metà del VIII secolo a.C.

Il carattere sostanzialmente paritario tipico di questi gruppi si sostanziava, all’interno del villaggio, in una serie di ruoli stabiliti in base ad elementi oggettivi, quali: l’età, il sesso, o qualità del tutto personali. Pertanto, più