Riassunto esame Storia del diritto medievale e moderno, Prof. Cassi Aldo Andrea, libro consigliato Le danze di Clio e Astrea, Aldo Andrea Cassi

Storia di diritto medievale e moderno I

Appunti – primo anno Benedetta

Storia del diritto medievale e moderno I

Insegnante: Aldo Andrea Cassi - 28/02/2023

Esame: prova scritta intermedia dopo Pasqua (domande aperte) e all’orale si portano le ultime lezioni. Primo appello 30 maggio.

Testi per l’esame: Le danze di Clio e Astrea, Giappichelli (solo parti indicate) Uccidere il tiranno o legittimazione della guerra (uno a scelta). Parole in divenire.

Medioevo

Medioevo (476 d.C. – 1492) circa 1000 anni, una civiltà.

In realtà non è mai esistito, non c’è mai stata una età di mezzo (tra romana e moderna). Quando si pensa al Medioevo nei dibattiti sulla giustizia (pratiche medievali, epoca delle streghe, dei roghi, ecc.) non ha senso. I roghi delle streghe sono avvenuti nel secolo 600.

Cosa è successo nel Medioevo.

Scatta un nuovo modo di vedere le cose: con Giotto abbiamo per la prima volta la prospettiva (le raffigurazioni pittoriche precedenti non l’avevano), nuovo modo di vedere, nuovo modo di fare il commercio (la cambiale, inventata dai giuristi nelle città italiane nel 1200 circa), nasce il macchinismo produttivo (mulino ad acqua), viene inventata la dialettica, il pensiero critico, le questiones (mettere tutto in questione, applicato addirittura a Dio), invenzione del monastero (si conserva qui il patrimonio culturale greco e latino, i famosi copisti), l’università (nasce in Italia con lo studio del diritto).

C’è una idea con cui si cerca sempre il precedente storico con una conseguente evoluzione, un inferiore che tende ad un superiore, un continuo evolversi. Meglio termini come sviluppo o itinerario storico piuttosto che evoluzione.

• Alto Medioevo quello più remoto, Basso Medioevo quello alla fine.
• Nel Medioevo non è mai esistito l’uomo, ma gli uomini: lo statuto ontologico da cui dipende lo statuto giuridico si costituisce in quanto appartenete ad un gruppo, famiglia, clan, comunitas, corporazione, universitas, civitas. Quindi questa concezione medievale per cui il singolo rileva in quanto appartenente ad una comunitas è quell’istantaneo punto di convergenza antropologica giuridica con altre civiltà dove questo concetto è un punto di convergenza con pag. 1 la concezione tipicamente occidentale e moderna dove il singolo precede la comunità. Nel Medioevo, quindi, non si parla tanto dell’uomo in quanto uomo.

3 nuclei del panorama antropologico medievale a cerchi concentrici:

• 1. Gli oratores, coloro che pregano, elemento religioso;
• 2. I bellatores, coloro che combattono, elemento militare;
• 3. I laboratores, coloro che lavorano, elemento borghese (un po' una riduzione).

Elementi di permanenza nel Medioevo:

• L’idea-ideale-ideologia di Roma, la romanità;
• Il cristianesimo (la Chiesa, unica istituzione che ha 2000 anni di storia), una visione dell’ultra mondo organizzata intorno ad una organizzazione molto concreta, con un organismo organizzato e giuridico;
• La struttura imperiale, cioè quell’involucro vuoto che abbraccia tutto il continente europeo in questi 1000 anni.

Questi elementi sono tutti compresi all’interno del Sacro Romano Impero. Si dice che nasce nella notte di Natale nell’anno 800 quando Carlo Magno viene incoronato dal Papa. La fine è nel 1805 con la sconfitta di Napoleone. In questi anni ci sono delle costanti ovvero gli elementi sopra citati che intercorrono tra di loro. Questa idea imperiale sarà incarnata dalla civiltà barbarica. Sotto il profilo giuridico per molti aspetti i barbari avevano un diritto più sofisticato di quello dei romani. Nel diritto barbarico si distingue il tentativo di reato dal reato consumato e atti preparatori, distinzione che nel diritto romano non c’è.

L’elemento barbarico, che porta valori diversi ed ha rilievo nell’Europa centrale (soprattutto nei territori di lingua tedesca) è la continuazione del glorioso Impero Romano (translatio imperi).

Elemento spirituale-Chiesa

Impatto fortissimo, il cristianesimo proclamava dei valori completamente diversi da quelli della civiltà romana facendo appello ad una giustizia ultraterrena, non facendo distinzione fra uomo, donna, padrone, schiavo.

Certi istituti sono solo elementi che si incardinano in un piano molto più ampio, c’è una idea di giustizia inconciliabile, da qui poi scattano le persecuzioni.

Questa idealità si catalizza e si organizza in una struttura organizzativa, che è pag. 2 la chiesa. I due centri sono il monastero e la cattedrale, ovvero la sede del Vescovo (poi naturalmente c’è il Vescovo di Roma che gioca il suo ruolo).

Sono figure che esercitano una autorità anche giuridica che deriva dalla loro autorevolezza, da alcune qualità individuali che la base, il popolo, riconosce a queste persone per la loro saggezza, per la loro pietas, del prendersi cura delle misabiles persona, che poi si consolida in una autorità.

Ci si rivolge al vescovo per avere giustizia, episcopalis audientia (*), la confessione al Vescovo. Questo vale anche per l’Abate, che viene eletto dagli altri monaci, ma questa elezione ha una caratteristica interessante, ovvero uno non vale uno nel monastero, il voto del novizio non ha lo stesso peso del monaco o della monaca più anziana al quale si riconosce una maggiore saggezza, principio del voto del più saggio (Sanius Consilium). Questo principio attraversa il Medioevo e lo troviamo in altre corporazioni o contesti diversi. Questo si trasforma in una macchina di privilegi.

01/03/2023

(Secolo IV-VIII) La chiesa primitiva aspira ad una nuova giustizia, si pongono al di fuori della politica, dell’antropologia, della cultura dominante romana. I cristiani non si mostrano diversi dagli uomini, ma hanno un senso di appartenenza.

Ruolo dell’assistenza: dinamica politica implicita su chi deve assistere il cittadino, le istituzioni politiche non incorrono ai problemi dei cittadini e interviene una setta, della Chiesa, che dà assistenza ai miserabiles. In questa pratica abbiamo dei risvolti giuridici molto incisivi, nel corso del tempo la Chiesa accumula una rete assistenziale molto capillare sul territorio da cui il potere politico si guarda bene perché è un lavoro svolto all’esterno dello Stato.

Quando lo stato si avvia sulla strada per diventare moderno, ritiene di dover intervenire in ogni ambito della vita e vede di malocchio questa pratica diffusa della chiesa e per questo Napoleone spazza via queste congregazioni. Inizio del cristianesimo, c’è una forte forza spirituale e il Vescovo diventa il centro, una figura importante.

L’approccio culturale del cristianesimo: il cristianesimo ha come baricentro un libro, come l’ebraismo o l’islamismo, cosa non condivisa da tutte le civiltà (confronto con un testo scritto, tipico dell’Occidente). pag. 3

Leone Magno (conosciuto perché ferma Attila anche se non si ha conferma storica di questo evento) sec IV-V – graduale affermazione del primato papale e dell’autonomia del potere secolare - questo racconto si diffonde e aumenta l’autorevolezza di questo vescovo di Roma e aumenta la sua autorità.

Gelasio: 494 formula la distinzione fra la sfera religiosa e la sfera politica, non scontata per le altre civiltà. Abbiamo quindi una divisione tra Chiesa e Impero. (*)

In Oriente questa separazione tra il vertice religioso (Papa) e l’Imperatore (Costantinopoli-Bisanzio-Istanbul stessa città) è contrassegnata dal Cesaropapismo, ovvero patriarchi che sono connessi con il potere secolare.

Se il cristianesimo si basa sulla Bibbia, sui libri, i Padri della Chiesa (ovvero gli intellettuali) hanno una sfida italica, perché la Bibbia contiene migliaia di versetti, giudizi, regole, canoni molto spesso contraddittori, ma è un testo sacro quindi non potrebbe essere contraddittorio. Il nodo in questa contraddizione che è apparente deve essere sciolto con una solutio, ovvero sciogliere, risolvere. Si tratta di raccordare ogni passo di questo testo sacro con tutti gli altri apparentemente contraddittori e proporre una solutio, imbrigliare una rete di connessioni, di confronti e di soluzioni delle contraddizioni, ma è un approccio che entra nel modello antropologico cristiano.

Concili: riunioni in cui i vescovi, soggetti con autorità, si trovano a discutere e da questi concili escono i canoni, ovvero le regole di valenza giuridica non solo sui sacramenti ma anche sul comportamento, sui beni, ma soprattutto discussioni teologiche che hanno delle ricadute giuridiche e a monte costituiscono la matrice di una concezione epistemologica cioè relativa a come si conosce, al sistema della scienza, al sapere.

Episcopalis audientia (*)

Il vescovo ascolta le dimostranze dei cittadini. Questa prassi trova un clamoroso riconoscimento ufficiale con l’imperatore Costantino, che si è convertito (Editto di Milano di Costantino 318 d.C.). Dice se qualcuno voglia trasferire il negozio, la questione, la controversia, ad legem christianam, trasferimento di sede giudiziale. Costantino dice ad legem.

Le sentenze del Vescovo non sono suscettibili di appello (funzione suppletiva rispetto alla giustizia civile). Quindi se qualcuno vuole trasferire la controversia alla dimensione ecclesiastica, può chiedere di essere ascoltato se è giusto ciò che chiede anche se la causa è già iniziata anche davanti al giudice di Roma. Ciò che viene deciso dal Vescovo vale, la sua sentenza ha valore, ciò avviene anche se l’altra parte non è d’accordo. pag. 4

Nasce il braccio secolare, saranno inoltre eseguite da giudici statali, pubblici funzionari.

Gli imperatori successivi a Costantino si rendono conto del potere della chiesa e cominciano a dire che il trasferimento può avvenire se c’è consenso di tutte le parti (398-408).

Rapporto Chiesa e Impero.

(*) Gelasio manda una lettera all’imperatore di Costantinopoli, Atanasio I (494 d.C.): le forze che reggono il mondo sono due, la sacra autorità che è dei pontefici intesi come vescovi e la potestas sovrana.

Il diritto romano cristiano

Il diritto conseguente la caduta di Roma non è il diritto romano giustinianeo, nemmeno quello classico romano, buona parte si è inabissato nelle nebbie della storia, ma anche perché le condizioni familiari, commerciali, politiche sono completamente diverse. Si parla di diritto romano volgare perché diretto al popolo (vulgus), un diritto semplificato. Sembra che ci sia un altro diritto aulico, ma non c’era, c’era solo quel diritto semplificato che disciplinava la vita del vulgus ma anche quello delle classi superiori. Diritto che già all’inizio viene rielaborato dall’interno dai principi del cristianesimo.

Es. patria potestas, che dura finché dura la vita del pater familias.

Nella civiltà barbarica il figlio acquista la capacità di agire, autonomia giuridica, subito dopo la pubertà, ovvero quando ha la capacità di combattere, capacità militare (relativamente presto sui 12 anni), invece per i cristiani un padre che riesca a sottomettere i propri figli, che ha diritto di vita e di morte sui propri figli non è accettabile.

Si moltiplicano i casi in cui il moribondo va dal prete per chiedere di andare in Paradiso, esposizioni pro anima per la salvezza dell’anima. Questo fenomeno non è solo una questione superstiziosa o religiosa, è una questione interessante anche giuridicamente: 1) il moltiplicarsi di queste esposizioni accresce il patrimonio fondiario della chiesa, perché si trova a gestire i latifondi con tutte le problematiche conseguenti, i campi intorno al monastero pag. 5 si ampliano notevolmente e si interseca con il feudalesimo, 2) le disposizioni del de cuius, del moribondo, disposizioni testamentarie.

Il diritto romano dà importanza limitata al testamento considerando il crollo dell’impero. Queste disposizioni riemergono, riprendono vigore e proprio con questa prassi ispirata dal cristianesimo e affidata alla chiesa, al monastero. Ciò rimette in gioco le questioni successorie, lasciate alla successione necessaria.

Il cristianesimo cerca di riscrivere il diritto romano, quindi non più diritto romano, ma diritto romano cristiano. Riscritto alla luce dell’ideologia cristiana. Cerca di limitare le cause di scioglimento del matrimonio, scrittura dei contratti come garanzia di buona fede.

Il monachesimo benedettino

• Vescovo-Cattedrale-Città.
• Abate-Monastero-Campagna.

San Benedetto-concetto del voto del saggio, sanius consilium.

Regola benedettina: si regola quel microcosmo che è il monastero.

Uno di questi monaci era un funzionario statale, prefectus urbis, che si converte e diventa monaco, poi suo malgrado viene nominato vescovo di Roma, cioè Papa (Gregorio Magno -giurista di Dio). Ha un passato burocratico amministrativo ed acquisisce anche il linguaggio della regola benedettina, che si fonda sul testo scritto immune da contraddizioni.

C’è un circuito in cui una stessa persona di grande elevazione intellettuale condensa queste competenze e quindi siamo ancora al primo degli elementi costitutivi, quello cristiano ma all’interno del medesimo elemento costitutivo ci sono varie articolazioni, vescovo, abate, monachesimo.

03/03/2023

(ripresa argomenti giorno precedente)

Con Gregorio Magno abbiamo un nuovo approccio alle regole canoniche, la motivazione si fonda sull’utilizzo di un testo sacro come norma più generale rispetto alla quale la regola specifica è prospettata come derivazione.

Monachesimo irlandese

Ha una grande importanza per la storia della cultura giuridica europea, perché presenta il ricorso di alcuni penitenziali, ovvero dei testi all’inizio indirizzati ai monaci che prevedevano una specifica penitenza per ogni specifico peccato. Erano tendenzialmente strutturati sullo schema del contrappasso: il monaco che aveva mangiato troppo doveva stare a digiuno, tanti giorni quanto era considerata grave la sua infrazione. Queste penitenze hanno una struttura tariffaria, la tentazione, l’ossessione di modulare ciascuna penitenza in proporzione della gravità del peccato (peccato/reato).

Questi penitenziali rispondevano ad una esigenza di giustizia perché escono dalle mura del monastero e suppliscono a certe lacune:

• Testimoniano l’esigenza delle proporzioni, si inizia a cercare di modulare la pena il più possibile a seconda della gravità del comportamento illecito;
• Idea della penitenza, della pena, peccato/reato, come medicina, cioè scintilla quell’idea del peccato o reato o comportamento illecito come malattia che contamina il corpo sociale, come un organismo che subisce un’infezione che va curata con una medicina, che sarebbe la pena/sanzione che arriva perfino all’amputazione della parte infetta (pena capitale);
• Un penitenziale che considera l’ipotesi del monaco che uccide un altro monaco, prevede che si debba investigare questa ipotesi: la parte deve capire con una investigazione, una inquisitio, se un chierico o un monaco abbia commesso un omicidio impeto e non invece per odio (si avvia una investigazione sull’elemento soggettivo del reato, forse prima volta dove si investiga) – attenzione per l’intento, l’elemento soggettivo del reato.

Diritto dei regni barbarici

(sec V-VIII)

Tacito (fine I secolo d.C.) guidava la civiltà barbarica, erano nomadi, perché a loro volta sono spinti dalla discesa di Attila, degli Unni e questi popoli germanici scendono sul confine romano.

Questi popoli si portano dietro le proprie consuetudini (c’è la loro disciplina, il loro diritto), che attivano nei territori conquistati e il regime della proprietà, che non è assolutamente centrata sulla proprietà immobiliare, ma bensì su quella mobiliare, su quella che si può trasportare. Si trattava di pag. 7 popoli guerrieri, con valori connessi all’attività militare (l’organo principale è l’assemblea degli uomini armati).

Per l’uomo barbaro la comunità è la famiglia, il clan, discendenti da un capostipite a cui passa la proprietà dei beni mobili, solo tramite successione legittima (non esiste il testamento). Qui troviamo un istituto che è la Faida, cioè l’offeso o i suoi familiari si possono rivalere non soltanto sulla persona fisica, ma anche nel suo clan.

I barbari non sono interessati ad imporre il proprio diritto alle popolazioni conquistate, diverso dalla conquista romana. All’interno di un medesimo territorio abbiamo più coordinamenti giuridici, moltiplicazione di ordinamenti giuridici.

Principio della personalità della legge: è una prassi, un fenomeno socio-giuridico, dove c’è una coesistenza di diverse normative. Questo principio si contrappone senza una norma precostituita al principio della territorialità della legge. In una prima fase i barbari non sono interessati, in una seconda fase, quando si passa ad una situazione stanziaria, i sovrani barbari diventano molto più sensibili a raccogliere il diritto del proprio popolo mettendolo per iscritto e renderlo sempre più vincolante.

Il re barbaro ha molti poteri: può regalare o vendere le terre a suo piacimento, può disporre del diritto di arruolare soldati, imporre tributi, giudicare sui reati, amministrazione della giustizia (funzione primaria del sovrano sarebbe dare giustizia, funzione che addirittura precede quella legislativa) e proclamare norme che mette per iscritto e a cui dà vigore con il proprio potere. Si cerca di sostituire il sistema della faida con il guidrigildo, ovvero il valore patrimoniale della persona umana, si cerca di accontentare l’