Riassunto esame Storia del diritto italiano I, Prof. Fiori Antonia, libro consigliato Ennio Cortese, "Le linee della storia giuridica medievale", Ennio Cortese

Storia del diritto italiano

Lezione 19/09/2022

Medioevo: età di mezzo, considerata tale soprattutto dagli umanisti. Si tratta di secoli che “stanno in mezzo” allo splendore dei romani.

Cristoph Keller: dice che inizia da Costantino. Henri Pirenne: dice in “Maometto e Carlo Magno” che inizia da espansione islamica nell’occidente, che interrompe le normali rotte dei commerci del Mediterraneo. I contatti diventano più complicati: Musulmani in Spagna (VII secolo), fermati da Carlo Martello nel 732.

L'interrompere dei commerci comporta lo sviluppo di economie chiuse. Se intendessimo il diritto solamente come legislazione, si dovrebbe far iniziare il medioevo da Giustinianeo. Nessuno ritiene che il diritto sia solo leggi: riflette una serie di fenomeni sociali. Interessa il momento in cui il sistema giuridico inizia a cambiare. Le radici del diritto medievale si intravedono a partire da Diocleziano e Costantino. Con Diocleziano ci sono le ultime persecuzioni dei cristiani, con Costantino c’è l’editto di Milano (tolleranza verso i cristiani).

Alla fine dell’XI secolo c’è la riforma gregoriana, riforma della chiesa che si incardina in un tentativo di ritorno al diritto romano: premesse dell’evento che fa iniziare il Basso medioevo fondazione scuola di Bologna, rinascimento giuridico medievale, momento in cui i medievali riprendono il diritto romano per studiarlo “in modo nuovo”, perché lo considerano il diritto vigente dell’Impero. Studiandolo, creano del diritto nuovo. Questo natale della scienza giuridica si identifica con il fatto che Irnerio fonda a Bologna, per la prima volta, una scuola di diritto romano. Quest’epoca finisce nel 1400.

Diritto italiano = diritto germanico + diritto romano + diritto canonico. Dominava il positivismo giuridico: il diritto può essere considerato come qualsiasi altra scienza fisica o naturale e si potesse studiare studiando gli elementi che avevano contribuito a formarlo. Una reductio ad unum. Diritto comune, si basa sul diritto romano e canonico, costituisce dei vari diritti che si sono studiati nell’alto medioevo. Il diritto medievale si caratterizza per la pluralità degli ordinamenti giuridici. Il concetto di stato nasce nell’età moderna, nel medioevo non c’è stato. Più ordinamenti giuridici coesistono nello stesso territorio (comunale, imperiale, feudale) ed ognuno ha la propria amministrazione della giustizia.

Il diritto altomedievale

Non è un’età senza leggi e senza giuristi. L’unica fonte del diritto è la consuetudine: non c’è nessuna imposizione dall’alto, ma la legge c’è perché. Nel medioevo ci sono sovrani legislatori e le loro leggi sono fonte del diritto (Carlo Magno), tuttavia la legge interviene per integrare e correggere la consuetudine. Il ruolo del legislatore e della consuetudine si integrano: la legge dovrebbe prevalere sulla consuetudine, anche se afferisce quella.

Non necessariamente la consuetudine deriva da prassi ed opinio iuris, spesso è la trasformazione nella prassi di regole del diritto scritto (romano). Quello che caratterizza l’alto medioevo è che c’è pochissima corrispondenza tra teoria e prassi, la quale prevale su qualsiasi legge. Il problema del legislatore è far applicare le leggi che fa. Non è vero che nell’alto medioevo non ci sono giuristi: non ci sono le scuole di diritto, non c’è una scienza giuridica, ma prelati che scrivono opere di diritto ed influenzano i sovrani nelle loro decisioni.

Lezione 20/09/2022

III e IV secolo

• Creazione di una maiestas di stampo imperiale: nascita di una figura di imperatore legibus solutus
• Divisione dell’impero in due parti
• Prevalenza delle costituzioni imperiali, rispetto alle altre fonti del diritto
• L’impero diventa cristiano

1. Nuova concezione della maiestas

La visione della sovranità è molto più di stampo orientale: si ha l’idea di una figura completamente diversa e divinizzata, come vuole la sovranità orientale. In questa concezione teocratico – orientale, gli elementi che avevano caratterizzato le magistrature romane vengono stravolti: il principe non è più un magistrato, si pone come unica fonte di legislazione e le magistrature operano in suo nome. Il senato sopravvive, ma ha un ruolo consultivo, il principe ha un potere assoluto. La maiestas è una divina maiestas: figura divinizzata e trasfigurata (l’imperatore ha un insieme di elementi che tendono a farlo figura divina e lontana da tutti gli altri).

Il sovrano rappresenta l’impero (lo stato in senso atecnico): “l’impero è parte del nostro corpo”. Il cosiddetto assolutismo si manifesta sotto forma della cosiddetta absolutio legibus: non è vincolato né dalle leggi dei predecessori né dalle proprie. Tutti hanno la sensazione che questa non debba essere precisamente seguita, ma nessuno nega che ci sia.

Nelle Istituzioni si legge che Settimio Severo e Caracalla spesso scrissero nei loro rescritti “benché siamo legibus soluti, tuttavia viviamo secondo le leggi” = è bene che come atto volontario le rispettino. Una simile espressione si trova in una costituzione del Codice: Valentiniano III scriveva che “È dichiarazione degna di un regnante che un principe si dichiari legato alle leggi” (costituzione digna vox).

2. Divisione dell’impero

Inizialmente si tratta di una divisione amministrativa: Diocleziano crea una tetrarchia, con due Augusti (Milano + Nicomedia) e due Cesari (successori degli augusti). Comincia uno spostamento di capitali: dal 330 viene spostata da Costantino a Bisanzio, che prenderà il nome di Costantinopoli. La divisione vera e propria avviene alla morte di Teodosio I che divide l’impero tra Arcadio ed Onorio, suoi figli.

• Non è possibile che una parte dell’impero resti senza guida: nel caso in cui il titolare di una delle sedi venga a mancare, l’altro diventa automaticamente guida di entrambe le parti.
• Tutte le costituzioni imperiali vengono firmate da entrambe le parti, anche se poi si sa da chi proviene la norma: valgono per tutto l’impero (unità legislativa).

In oriente, il diritto ellenico divampa nel diritto romano e comincia a caratterizzarlo: da Costantino in poi si parla di diritto romano ellenico. In realtà, già la costituzione di Caracalla concede la cittadinanza romana a tutti gli abitanti. Ad oriente il diritto si orientalizza, tende verso l’ellenismo, in occidente si avvia un processo completamente diverso: volgarizzazione del diritto romano. È un fenomeno che caratterizza i primi secoli dell’Alto medioevo e comporta che il diritto romano, nell’uso e nel contatto delle popolazioni barbariche, si trasformi tantissimo in via consuetudinaria.

L’asse dell’ordinamento, sotto il profilo delle fonti del diritto, si sposta verso le leges. Le leges sono le costituzioni imperiali. La costituzione che promana dall’imperatore è per forza la norma più importante di tutte. Altre fonti che avevano caratterizzato l’età romana diventano minoritarie.

3. La prevalenza delle leges

La prevalenza delle leges segna la nascita di un particolare dualismo tra leges e iura. Gli iura sono i pareri dei giuristi e l’editto del pretore che i giuristi commentavano. A partire dall’epoca di Augusto, ad alcuni giuristi veniva dato una specie di patentino di riconoscimento: lo ius respondendi, che va a selezionare i giuristi ed i loro pareri, in quanto era il potere politico che poteva decidere a chi attribuire questo diritto e consentiva di dare pareri nell’ambito della risoluzione di controversi giuridiche.

Non dovevano essere formalmente vincolanti, anche se di fatto lo diventeranno. All’epoca di Diocleziano viene abolito, ma non viene mai meno l’interesse del potere politico a controllare i giuristi. Il fatto stesso che gli si possa dare forza di legge, fa salire i pareri a fonte del diritto: riconoscimento della dottrina.

Interviene la Legge sulle citazioni (426) di Valentiniano III, con cui il potere politico seleziona i pareri che preferisce: si attribuisce rilevanza ai pareri di Papiniano, Ulpiano, Gaio, Paolo e Modestino. Si dà valore di legge all’opinione di questi giuristi: in caso di parità, prevale il parere di Papiniano. Questi giuristi sono tutti morti: sono noti e l’autorità politica non si espone a nessun rischio di una dottrina che contrasti con le opinioni dell’epoca. Il dualismo leges iura si conserva anche nel medioevo, anche quando gli iura saranno considerati leggi.

Il digesto è una raccolta di iura che vengono promulgati dall’imperatore: Giustiniano fa una commissione che mette insieme più pareri di giuristi da selezionare e, una volta scelti, li promulga facendoli diventare atti legislativi. Nasce un interesse concreto a raccogliere le costituzioni imperiali in modo che siano facilmente consultabili.

Le prime, Codice Gregoriano (195 a 295) ed Ermogeniano, sono delle collezioni private. Quello ermogeniano contiene dei rescritti di Diocleziano: i rescritti sono un tipo di legge imperiale; proviene dall’imperatore ed è una sorta di lettera che l’imperatore scrive in risposta ad una specifica richiesta: è una norma imperiale che non nasce con valore generale astratto, ma nasce con l’idea di risolvere una specifica questione. Contiene dei principi validi per essere applicati anche erga omnes: il rescritto nasce da una specifica sollecitazione, che riguarda il caso concreto, ma che può essere riproposta per casi analoghi.

Se il codice gregoriano ed ermogeniano sono delle raccolte private, il primo vero codice è il Codice Teodosiano (438 a CIC). Teodosio II è imperatore d’oriente; è una raccolta di costituzioni imperiali in 16 libri. Teodosio voleva fare un primo codice che contenesse le costituzioni da Costantino in poi, anche non vigenti ed un secondo codice, di diritto vigente, che contenesse anche gli iura selezionati. Questo progetto non viene realizzato: un solo codice di sole costituzioni imperiali vigenti. Gli iura restavano di competenza della legge delle citazioni.

4. L’impero diventa cristiano

Nel giro di un secolo si passa dalle persecuzioni dei cristiani al cristianesimo come religione dell’impero, che tale rimarrà nei secoli. L’ultima persecuzione è quella di Diocleziano. Nel 307 sale al trono Costantino, il quale è stato descritto come una sorta di santo, anche se in realtà è stato un politico scaltro: ha fatto di una religione di successo, il cemento per tenere insieme l’impero. È il caso di liberalizzare e sfruttare le forze fino a quel momento contrastate, più che un interesse religioso. Nel 313 promulga l’editto di Milano, che concede la libertà a tutti i culti: segna uno spartiacque decisivo. Restituisce i beni che erano stati sottratti durante le persecuzioni. Getta le fondamenta di un foro speciale con le “episcopalis audientiae”: controversie di natura civile risolte attraverso l'arbitrato affidato ad un'autorità riconosciuta. I cristiani possono far risolvere le loro controversie di natura privatistica da un vescovo. Si allargano all’ambito penale e si sviluppano moltissimo. Consente alle Chiese di divenire eredi e legatarie: consente loro di arricchirsi. Tutti questi provvedimenti sono favorevoli allo sviluppo della religione cristiana.

Nel 380 con l’editto di Tessalonica il cristianesimo diventa religione dell’Impero.

Conseguenze dell’editto di Tessalonica

Se l’impero si lega alla Chiesa, questa diventa un’istituzione dell’impero e questo le consente di avvalersi dell’universalità, caratteristica tipica dell’impero. Allo stesso tempo si determina un fenomeno, che nasce in questo momento ma si ripresenterà: il cesaropapismo (il detentore del potere politico cerca di dirigere la chiesa anche sotto profili che non attendono l’aspetto esterno – istituzionale, cd potere spirituale). Non si fa altro che discutere sulla natura di Cristo (fisica/soprannaturale) ed ogni questione teologica comporta scambi molto forti all’interno della Chiesa, nelle quali il possibile intervento dell’imperatore può diventare determinante per far essere quella che potrebbe essere un’eresia, la dottrina ortodossa: si devono trovare i confini tra un potere e l’altro.

Lezione 21/09/2022

Il cesaropapismo è un serio problema perché la Chiesa sta ancora elaborando i suoi dogmi, relativi alla natura di Cristo ecc. Si manifesta una tendenza tutta bizantina su temi non di rilievo, per noi, e diventa determinante il fatto che un imperatore possa imporre che una questione dogmatica si risolva in un senso anziché in un altro. Il caso più eclatante di cesaropapismo è il Concilio di Nicea (325), il primo concilio potenzialmente ecumenico (concilio al quale possono partecipare tutti i vescovi della cristianità).

Il concilio di Nicea è molto particolare perché è convocato e presieduto dall’imperatore Costantino, seduto su un trono e fu ricollegato a questa sua presenza il titolo di “vescovus aeternum”. Si afferma che Cristo e il Padre condividono la stessa natura divina: si condanna l’arianesimo, che però ha trovato maggiori consensi. Da preminenza alle chiese di Antiochia, Alessandria e Roma.

Nel 381 si tiene il concilio che aggiunge lo Spirito Santo e crea la trinità: l’anno dopo che l’editto di Tessalonica stabilisce che il cristianesimo è religione dell’impero, si fa un concilio nella capitale dello stesso, quindi a Costantinopoli (cd Concilio di Costantinopoli). Maggior importanza all’oriente rispetto a Roma. Il Papa Leone I (Vescovo di Roma) crea una frattura tra le due Chiese: Concili di Calcedonia.

Alla fine del V secolo, il principio gelasiano regola i rapporti tra impero e papato.

1. Ambrogio di Milano

Teodosio I ha un rapporto molto stretto con questo vescovo. Nel 390 scoppia una rivolta a Tessalonica e Teodosio I la reprime in modo sanguinoso. Ambrogio riesce a convincerlo a fare una pubblica penitenza: questo episodio tende a dimostrare il fatto che l’imperatore, come fedele, non è sopra la chiesa, ma è sottoposto al potere spirituale e se pecca è tenuto, come qualsiasi cristiano, ad una qualsiasi penitenza. L’imperatore è nella chiesa e non sopra la chiesa.

2. Òttato di Milevi

Per smentire le teorie donatiste, dice una frase che si è convertita nel principio di Cavour “libera Chiesa in libero Stato”: Non è la Repubblica (= lo stato), nella chiesa, ma è la chiesa nell’impero (come istituzione), cioè nell’impero romano. In un impero dove esiste una religione di stato c’è coincidenza tra cittadini/sudditi e fedeli. Questi devono dare più importanza al profilo spirituale ovvero temporale, che richiede il rispetto dell’impero anche dalla Chiesa?

Gelasio I scrive una lettera all’imperatore Anastasio, nella quale dice che due sono i poteri con cui il mondo è retto: uno è l’autorità sacra dei pontefici, l’altra è la potestà regale. Stabilisce che Cristo abbia preordinato per gli uomini questi due poteri: uno per la vita eterna e l’altro per il disbrigo dei negozi temporali. Il fine è la salvezza eterna. Principio rispettato anche dagli imperatori che lo negheranno nei fatti (quindi saranno veri sostenitori del cesaropapismo).

La volgarizzazione del diritto romano

Volgarizzazione può indicare una decadenza rispetto al diritto romano classico, con gli occhi dello studioso del diritto romano classico. Lo studioso del diritto medievale, non vede in questo fenomeno una decadenza, ma la nascita di qualcosa di nuovo: è un cambiamento che rinnova il diritto, lo mette in pari con i tempi della nuova epoca che sta nascendo.

Francesco Calasso disse: “Quel diritto non era né degenerazione né corruzione, ma la vita stessa del diritto che, superando una legalità rigida e ferma si esprimeva in forme spontanee, più sciolte e consone ai nuovi bisogni”. “Volgarizzazione” ha un uso analogo nella lingua: il volgare latino è la lingua latina parlata tutti i giorni che si stacca dal latino classico. Il diritto romano volgare è un diritto che si stacca dai formalismi per essere applicato alla nuova realtà. Volgare ha anche a che fare con la diffusione di qualcosa: non è solo un fenomeno negativo, ma di vita pratica del diritto. La volgarizzazione è un concetto storiografico: viene elaborato successivamente dagli storici del diritto: nel 1880 uno studioso tedesco scrive un’opera sulla storia del diritto dei documenti romani e germanici.

In molti documenti tardo antichi o medievali si trovavano delle clausole al portatore, le quali non esistevano nel diritto romano e fanno in modo che il titolare della carta è impegnato nei confronti dell’emittente ovvero chiunque la detenesse: il documento è costitutivo di un diritto (che esisteva nel diritto romano). Nel 1891 un tedesco scrive dell’esistenza di un diritto imperiale ed un diritto popolare. Sviluppi del diritto che si allontanano dalla fonte formale, sono sviluppi spontanei. La volgarizzazione non è decadenza: ci sono dei momenti di contrapposizione con il diritto ufficiale, che costituiscono la romanità vissuta.

1. Modifiche interne al sistema del diritto: il diritto ufficiale recepisce le modifiche che si stanno verificando.