Riassunto esame Procedura civile, Prof. Villata Stefano Alberto, libro consigliato Procedura civile, Caratta, Mandrioli

Diritto processuale civile

27/09/2021, lezione 1

Principi generali

Parziale prova scritta tra fine novembre e inizio dicembre.

Processo di cognizione di 1° grado.

Successione diritto controverso → poco (lezione).

Esempi chiesti a esame → lezione vengono fatti.

Il processo civile → è necessario quando c’è un soggetto danneggiato che pretende un risarcimento.

• Petitum → ciò che si chiede al giudice (ciò che è richiesto) → un risarcimento.
• Causa petendi → la ragione della domanda.

La domanda al risarcimento del danno può nascere da un episodio della vita concreta.

Nella domanda viene raccontato un episodio della vita, un episodio concreto.

ES. Tizio attraversa sulle strisce pedonali e Caio guidava un’automobile (guardava il telefono) e ha preso Tizio. Tizio si è procurato delle escoriazioni (diritto alla propria integrità fisica violato → diritto assoluto leso) art. 2043 c. civile → Qualunque fatto, doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno.

La violazione di un diritto assoluto dà luogo a un diritto risarcitorio. La norma descrive una fattispecie dove rientra il fatto storico. Quello che compone l’articolo:

• Il danno ingiusto.
• L’elemento soggettivo, il dolo e la colpa.
• Il nesso causale.
• Fatto illecito.
• Danno.

Il fatto illecito è l’investimento, l’elemento colposo è la violazione delle norme che regolano la circolazione stradale, c’è colpa, il danno ingiusto sono le lesioni che ha subito Caio, il nesso causale tra la violazione della regola di condotta, il fatto illecito e il danno deve essere un nesso causale. Qui è evidente ma non sempre è così.

ES. Medico commette errore chirurgico, dopo qualche mese il paziente muore → il nesso causale non è molto chiaro.

Tizio una volta arrivato a casa si rivolge ad un avvocato.

ES. Incidente stradale tra pedone e bicicletta, (no assicurazione) pedone investito da una bicicletta sul marciapiede. Il pedone chiede all’altro un risarcimento ma quest’ultimo non vuole risarcirlo. Si va dal giudice e si avvia un processo di cognizione, ovvero si chiede al giudice di accertare qualcosa, (attore è colui che agisce in giudizio), si chiede che a lui venga riconosciuta l’esistenza di un diritto.

Nel processo di cognizione si deve accertare se esiste o meno un diritto soggettivo. In questo ES. Un diritto di credito. La controparte dell’attore è il convenuto. Il processo di cognizione serve ad accertare se esiste o non esiste il diritto vantato dall’attore nei confronti del convenuto.

Il giudice deve accertare e ricostruire i fatti.

Nel processo di cognizione il giudice deve apprendere/conoscere i fatti storici e conoscere le norme.

Il giudice indaga i fatti storici che integrano la fattispecie costitutiva del diritto al risarcimento, se quei fatti storici vengono ritenuti esistenti dal giudice allora il giudice dichiara che effettivamente quella fattispecie costitutiva è integrata e che quindi ne è derivato un effetto giuridico, ovvero la nascita al diritto al risarcimento del danno.

Allegazione → affermazione di un fatto.

Ciascuna parte prova l’esistenza dei fatti di suo interesse, i fatti per cui ha l’onere della prova e in base alle prove il giudice valuta.

ES. Il giudice dà ragione al pedone, il giudice applica art. 2043 e ritiene che Tizio ha diritto a 10.000€ di danni ma Caio non vuole darglieli. Tizio non può farsi giustizia da solo (autotutela). Si aziona il processo esecutivo, che corrisponde all’azione esecutiva, una volta avvenuta la condanna e il creditore è rimasto insoddisfatto, ha diritto di attivare un altro processo che si chiama processo esecutivo, ovvero ha un’azione esecutiva.

L’azione con cui si chiede l’accertamento di un diritto si chiama azione di cognizione. La tutela esecutiva è costituita, ES. dall’ufficiale giudiziario che oltre a sollecitare, fa un pignoramento dei beni del debitore con lo scopo di venderli e trasformarli in denaro che verrà devoluto al creditore. L’ufficiale giudiziario si è sostituito all’attività del debitore.

ES. Sfratto, Tizio (conduttore) non va via da casa, perché il contratto è scaduto o sia moroso (non paga il canone di locazione), il locatore si è stufato e lo vuole sfrattare. Avvia un processo di cognizione speciale, e ottiene una condanna a lasciare l’immobile ma il nostro conduttore non se ne va, così si manda l’ufficiale giudiziario con l’ausilio della forza pubblica, scaccia di casa il conduttore, in questo caso l’ufficiale giudiziario si sostituisce al debitore.

Oppure il debitore doveva consegnare un bene del creditore, ES. un’automobile, in questo caso si manda l’ufficiale giudiziario che prende la cosa e la restituisce al destinatario. Questa è esecuzione forzata diretta, perché l’attività del debitore può essere sostituita da quella dell’ufficiale giudiziario, però ci sono delle ipotesi dove quello che deve fare il debitore è un’attività infungibile.

ES. Il cantante, per la festa dei figli ho ingaggiato Fedez che venga a cantare al compleanno, ho un contratto ma questi non vogliono venire a cantare, ottengo una sentenza che li condanna a venire a cantare ma loro non vogliono, l’ufficiale giudiziario non può sostituirsi a Fedez.

Qui l’esecuzione forzata in maniera diretta non funziona. Allora qui si deve costringere il debitore ad adempiere, imponendogli una sanzione pecuniaria, per ogni ritardo nell’inadempimento o per ogni evento di inadempimento che deve essere quantificata in modo tale che il debitore possa adempiere, e abbia convenienza ad adempiere. Ovvero che non sia conveniente per lui non adempiere.

Esse sono misure coercitive o misure di esecuzione indiretta, la norma cardine di questo istituto è: art. 614 bis c. p. c.

In sintesi, il giudice nel momento in cui emette la sentenza di condanna, principalmente per obbligazioni infungibili, può anche fissare una somma di denaro che il debitore sarà dovuto a pagare per ogni ritardo nell’adempimento o per ogni fatto di inadempimento.

Esecuzione indiretta perché non c’è un’attività sostitutiva dell’ufficiale giudiziario ma si cerca di convincere il debitore ad adempiere spontaneamente perché gli conviene.

ES. Se Fedez per cantare guadagna 100.000€ se non adempie dovrà risarcire 300.000€.

• 1° Azione di cognizione.
• 2° Azione esecutiva.
• 3° Tipo di azione → azione cautelare → ES. Licenziamento senza giusta causa.

Chiediamo ad un giudice di accertare che questo licenziamento è illegittimo e che quindi abbiamo diritto ad essere reintegrati nel posto di lavoro. Un processo civile in Italia di 1° grado dura da 2 anni/2 anni e mezzo a 5 anni. Il nostro lavoratore non può aspettare tutto questo tempo senza stipendio.

Vi è la tutela cautelare, cioè si cerca di sterilizzare gli effetti pregiudizievoli che dipendono dal tempo che passa. Nel caso del lavoratore licenziato, non posso attendere 2/3 anni per essere reintegrato, ma devo chiedere al giudice di essere reintegrato immediatamente, attraverso il provvedimento cautelare che può anticipare il contenuto della sentenza.

Nell’ambito dell’azione cautelare il giudice non fa un accertamento pieno come nel processo di cognizione. Il giudice del procedimento cautelare effettua un’attività di cognizione sommaria, si accontenta di meno materiale per prendere decisione. Un giudizio cautelare si può definire in 1/2 mesi, questo serve per dare una tutela provvisoria alla parte per evitare che subisca un danno dal prolungarsi del tempo.

Il contenuto della tutela cautelare può essere:

• Anticipatorio → vengono anticipati alcuni effetti del provvedimento finale.
• Conservativo → ES. Abbiamo un creditore di 10.000€ cita in giudizio un debitore a pagare.

Il debitore al momento della domanda giudiziale è pieno di immobili, quindi si potrebbe pensare che anche se la sentenza arriverà tra 4 anni possiamo stare tranquilli, ma il nostro debitore vende i suoi immobili. Il creditore rischia che nei 4 anni il debitore venda tutto e si renda nullatenente, ad esempio vende gli immobili ai suoi amici.

Qui abbiamo un diritto di credito che rischia di subire un pregiudizio dal decorso del tempo. In questo caso, con l’azione cautelare posso chiedere al giudice che emette un provvedimento di sequestro conservativo, che pone un vincolo sui beni del debitore. Essa è una misura conservativa che si limita a bloccare la situazione. Questo mette solo dei vincoli sui beni, poi quando avrò la sentenza potrò aggredire quei beni.

Per procedere a un provvedimento cautelare, il giudice dovrà valutare l’esistenza di presupposti:

• Fumus boni iuris → accertamento sommario dell’esistenza del diritto. Sommario perché non fatto alla fine dell’istruttoria completa. Ma è un giudizio fatto sulle carte.
• Periculum in mora → bisogna anche dimostrare che il diritto rischia di subire un grave pregiudizio dal decorso del tempo.

Se alla fine del processo risulta che l’attore aveva torto, quindi era stato legittimamente licenziato, si cerca di ripristinare la situazione quo ante. Tutela cautelare è una tutela provvisoria.

Contestualmente bisogna avviare una contestazione di merito. Ci sono delle misure anticipatorie, io ti reintegro sul posto di lavoro.

ES. Sequestro conservativo. Devo dimostrare che il debitore sta per o ha già compiuto vendita dei suoi beni, quindi c’è pericolo che ne compia altri, c’è pericolo che alla fine del processo io rimanga senza beni da aggredire.

Tre tipi di tutela previste dallo Stato

• Tutela di cognizione → serve per accertare l’esistenza o non di un diritto soggettivo.
• Tutela esecutiva → che ha la funzione di attuare materialmente il contenuto del diritto sostanziale accertato, a volte anche non accertato.
• Tutela cautelare → serve per apprestare una tutela provvisoria al diritto soggettivo per il tempo occorrente per ottenere la tutela piena di cognizione.

Principi costituzionali che disciplinano il processo civile

• Art. 111 → diritto al giudice.
• Art. 24 → tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti soggettivi e interessi legittimi.

Esso riguarda tutti, cittadini e non e attribuisce a tutti il diritto di azione, ovvero chiunque ha diritto di rivolgersi al giudice. Questo articolo ci consente di individuare l’oggetto del giudizio civile che è sempre l’accertare l’esistenza di un diritto soggettivo. Quest’ultimo si identifica con gli elementi che identificano il diritto soggettivo: petitum & causa petendi.

Giurisdizione, limiti al diritto di agire in giudizio per la tutela di diritti soggettivi. Ci sono delle ipotesi dove l’accesso al giudice viene condizionato a determinati adempimenti. E ci si è chiesti se questi sono conformi all’art. 24.

ES. Mediazione obbligatoria. Ovvero quando si tenta di trovare un accordo tra le parti. Per alcune materie, previste dalla legge, il legislatore ha previsto che prima di agire in giudizio occorresse tentare di definire in modo consensuale la controversia. ES. In materia successoria.

E si è previsto un obbligo di provare un tentativo di mediazione, ovvero di rivolgersi a questo organismo di mediazione/conciliazione che sono autorizzati dal Ministero della giustizia. Si fa questa attività di mediazione, dove con l’aiuto di un mediatore 3° si cerca di raggiungere un accordo tra le parti. In alcune materie questo rappresenta un requisito obbligatorio per avviare poi il giudizio. Questa è una condizione.

Questo obbligo di mediazione è costituzionale perché è un’attività funzionale al migliore esercizio della giurisdizione, da un lato perché consente di affrontare la controversia in un ambiente riservato ma consente alle parti di prepararsi meglio alla successiva controversia. Poi se la mediazione ha successo la giurisdizione è meno gravata di processi e quindi funziona meglio, perché ci sono meno cause.

Esse sono costituzionali ma devono avere un limite di tempo. ES. Nella mediazione obbligatoria c’è un termine, 3/4 mesi esaurito il quale la parte può accedere al giudice.

Arbitrato obbligatorio. Attraverso l’arbitrato le parti decidono che una loro controversia, avente ad oggetto diritti disponibili sia sorta o che potrebbe, sia risolta non da un giudice ordinario dello Stato ma da giudici privati, scelti direttamente o no dalle parti.

ES. Arbitrato internazionale. Collegio arbitrale è composto da 3 soggetti, ogni parte nomina un giudice e i 2 giudici nominano un terzo. Gli arbitri prendono una decisione che si chiama lodo arbitrale, ma che per il nostro ordinamento ha gli stessi effetti della sentenza, quindi è idonea per il giudicato. Per quest’ultimo è necessario il deposito in tribunale e farselo riconoscere.

Una controversia può essere risolta attraverso sistemi di autonomia privata o di eteronomia. La sentenza è un sistema eteronomo, c’è qualcun altro che dice quello che devo fare, il giudice dice paga. L’arbitrato è un sistema eteronomo, che nasce dalla volontà privata, invece una transazione, il contratto di transazione è un contratto con cui le parti definiscono una controversia facendosi reciproche concessioni, si vengono incontro e trovano un punto d’incontro.

Il contratto di transazione è una forma di risoluzione di una controversia ed è autonomo, nasce dalla volontà privata, le parti si autoregolano.

Nella materia degli appalti pubblici, il legislatore aveva introdotto delle forme di arbitrato obbligatorio, ovvero determinate controversie tra amministrazione appaltante e appaltare dovevano essere per forza decise da degli arbitri, nominati dalle parti. Questa norma significava un impedimento per le parti di rivolgersi al giudice.

La Corte cost. ha dichiarato incostituzionale le norme che prevedevano l’arbitrato obbligatorio nella parte in cui non prevedevano la facoltà di una delle parti di rivolgersi al giudice. L’arbitrato può avere solo fondamento volontario. Ovvero, una volta che le parti si sono accordate di seguire questa tipologia deve essere seguita, però l’istituto deve trovare fonte nella volontà delle parti.

Nei contratti troviamo le clausole compromissorie, ovvero quel patto col quale le parti si accordano per il caso in cui sorge una controversia che nasce dal contratto di rivolgersi a un collegio arbitrale. Il compromesso è la lite già sorta, la clausola compromissoria è per future liti nascenti da rapporto contrattuale.

28/09/2021, lezione 2

Giurisdizione volontaria

Un altro tipo di tutela è la giurisdizione volontaria → quando al giudice spettano compiti di natura amministrativa del giudice, non è proprio un’attività giurisdizionale. È una giurisdizione interveniente tra coloro che lo vogliono. Sono ipotesi dove il giudice rimuove degli ostacoli a poteri privati oppure adotta provvedimenti sommari para-amministrativi.

ES. Autorizzazione del giudice tutelare per l’acquisto di un bene da parte di un minore, gli atti vengono compiuti dai loro rappresentanti, ovvero i genitori che devono essere autorizzati dal giudice tutelare. In questo caso si tratta di adottare un provvedimento che rimuove un limite al potere dei privati.

Si parla infatti di attività amministrativa o attività di cura degli interessi privati. La giurisdizione volontaria ha questa caratteristica che i provvedimenti sono sempre revocabili e non sono idonei alla stabilità del giudicato, che rappresenta uno degli elementi caratteristici della tutela di cognizione. I provvedimenti di giurisdizione volontaria non hanno efficacia di accertamento.

Principi costituzionali

Negoziazione assistita, è un tentativo di definizione stragiudiziale della vicenda. Esso è un procedimento che costituisce condizione di procedibilità per tutte le cause di valore inferiore a 50.000€ e si tratta di una trattativa stragiudiziale negoziata con l’assistenza di legali.

Art. 24 c.2 → diritto di difesa, esso è inviolabile, in ogni stato e grado del procedimento. Ovvero per essere legittimo un provvedimento giurisdizionale deve essere sempre preceduto dall’attuazione del contraddittorio.

Ovvero, bisogna dare alle parti la possibilità di difendersi e interloquire in ordine ai presupposti del provvedimento, che potrà essere emesso soltanto dopo che entrambe le parti hanno avuto la possibilità di difendersi, se venissero adottati provvedimenti senza contraddittorio questi non rispetterebbero il diritto di difesa.

Ci sono delle eccezioni, di provvedimento che può essere emesso senza contraddittorio iniziale ma il contraddittorio è recuperato nella fase successiva su iniziativa del convenuto.

ES. Ricorso per decreto ingiuntivo. Esso è uno strumento che viene utilizzato per recuperare diritti di credito a una somma di denaro e è una forma di azione di condanna sommaria, dove si può ottenere dal giudice un provvedimento di condanna emanato senza contraddittorio ma fondato su una prova scritta, ovvero documentata.

In questi casi il giudice può adottare questo provvedimento senza contraddittorio e la parte convenuta ha la possibilità di iniziare il processo di cognizione ovvero di recuperare il contraddittorio che non vi è stato prima dell’emanazione del provvedimento attraverso la proposizione di una opposizione, entro un termine perentorio, di 40 gg. Se si oppone si apre un processo di cognizione dove potrà difendersi come un normale convenuto, oppure non si oppone e così il decreto ingiuntivo passa.