Riassunto esame Legislazione dei beni culturali, Prof. Gaffuri Federico, libro consigliato Manuale di Legislazione dei Beni culturali , Roccella

Lez 22.09: altre caratteristiche del potere amministrativo

Imperatività

3. Imperatività: La pubblica amministrazione può produrre effetti giuridici sul destinatario indipendentemente dalla volontà del soggetto destinatario, o contro essa, ad esempio nell’espropriazione.

! Potere amministrativo: prescinde dal soggetto destinatario.

NB: potere amministrativo esercitato attraverso un atto chiamato: provvedimento, applicazione potere.

Altre caratteristiche

4. Esecutorietà/autotutela esecutiva: solo nei casi in cui è prevista, non per tutti i poteri amministrativi, la pubblica amministrazione può anche portare a esecuzione coattiva, costrittiva, il provvedimento emanato, cioè quando il soggetto destinatario non adempie spontaneamente.

Es. consegnare un bene, ma non viene fatto: non si può strappare il bene ed è necessario andare via giudice, ad esempio affittuari che non lasciano appartamenti, però a volte la pubblica amministrazione può fare da sé, es. espropriazione: o il soggetto consegna spontaneamente, o la pubblica amministrazione lo sfratta.

5. Esecutività: capacità che ha il potere amministrativo di produrre effetti giuridici nel momento in cui si è concluso l’esercizio del potere, cioè una volta adottato il provvedimento questo produrrà effetti immediati.

6. Autotutela decisoria: possibilità della pubblica amministrazione, dopo aver emesso provvedimento ed esercitato potere, di ritornare sulle proprie decisioni, modificando o eliminando il provvedimento, sempre per ragioni di pubblico interesse.

Due poteri di secondo grado, potere su potere: annullamento e revoca.

• Annullamento d’ufficio: può capitare che l’amministrazione emani un provvedimento e successivamente si accorga di aver violato alcune norme giuridiche → annullamento. È la stessa amministrazione ad annullarlo. Qui è l’amministrazione che cura ancora il proprio interesse, non è un annullamento obbligato, ma lo fa per finalità del proprio interesse, no ristabilire libertà violata altrui.
• Annullamento giurisdizionale: è il privato che dice che la pubblica amministrazione ha violato la legge, recandosi da un giudice che, se davvero la legge è stata violata, annullerà il provvedimento.

NB: esiste un giudice particolare, appunto amministrativo, che si occupa dei contenziosi che hanno come oggetto il potere amministrativo.

• Annullamento su ricorso amministrativo: il soggetto fa ricorso alla stessa amministrazione chiedendo di annullare il provvedimento, chiede tutela. L’amministrazione deve quindi agire con giudice: se ne riscontra la non legittimità deve annullare il provvedimento.

NB: effetti retroattivi → si deve tornare a come era la situazione prima che l’atto fosse emanato.

Riassunto:

• An. ufficio: pubblica amministrazione annulla da sé.
• An. giurisdizionale: privato va da giudice.
• An. su ricorso amministrativo: privato va da amministrazione che va da giudice.

• Revoca: la pubblica amministrazione valuta se il provvedimento in atto è effettivamente il migliore che soddisfi l’interesse pubblico, controllo successo ad attuazione. Se ci sono fattori nuovi che rendono il provvedimento inadeguato, perché le condizioni sono cambiate, magari occorre un intervento più incisivo/diverso, allora si provvederà alla revoca, il provvedimento non produce più effetti.

! Non ha prodotto effetti illegittimi, semplicemente non è più conforme, ex nunc.

NB: no effetti retroattivi, ma solo dal momento in cui è disposta in avanti.

Altre caratteristiche del potere

7. Soddisfare interesse pubblico primario: lo deve soddisfare la pubblica amministrazione nell’esercizio del potere.

8. Va esercitato attraverso procedimento amministrativo: processo di formazione, per arrivare alla formazione del provvedimento vanno rispettate diverse procedure previste dalla legge, serie di atti necessari per la creazione del provvedimento.

Lez 27.09: procedimento amministrativo e poteri vincolati o discrezionali

Interessi pubblici primari del Codice dei Beni Culturali

Interessi pubblici primari del Codice dei Beni Culturali:

1. Tutela e conservazione.
2. Valorizzazione.

Qualsiasi attività amministrativa è procedimentalizzata: è richiesta una serie concatenata di atti per consentire l’emanazione di un provvedimento amministrativo, processo di formazione/fase preparatoria.

Quindi: potere non è attività istantanea, immediata, ma è frutto di una preparazione.

Sul procedimento amministrativo abbiamo:

• Legge 241/90, generale che vale per qualsiasi esercizio del potere.
• Norme specifiche integrative, ad esempio ci sono norme singole all’interno del Codice dei Beni Cult.

Procedimento amministrativo:

1. Avvio procedimento amministrativo.
2. Istruttoria: si raccolgono tutti gli atti e documenti necessari.
3. Decisoria: assunta decisione che prenderà le forme del provvedimento amministrativo finale.

Potere amministrativo, poteri vincolati e poteri discrezionali

Potere amministrativo, c’è un'importante differenza tra:

• Poteri vincolati: se il potere è perfettamente definito e completo e l'amministrazione non deve fare altro che dare attuazione al provvedimento, già definito dalla legge.

Ad esempio: la legge stabilisce gli scaglioni di reddito e per ognuno la sua tassa, la pubblica amministrazione deve solo dare attuazione. Se hai ISEE basso, l’amministrazione universitaria non ti può far pagare → l’amministrazione ha il dovere di esercitare il potere quando si verificano i presupposti, ad esempio ha il dovere di emanare provvedimento che riconosce l’esonero dalle tasse.

• Poteri discrezionali: ma è difficile che la legge preveda in tutto e per tutto ogni casistica, la legge lascia quindi dei margini di autonoma valutazione alla pubblica amministrazione, valutazioni discrezionali, ovviamente rispettando principi giuridici.
• Il margine di valutazione consentito dalla legge varia molto da potere a potere.
• Può riguardare diversi aspetti dell’esercizio del potere:

• An: se emanare provvedimento oppure no secondo opportunità, convenienza.
• Quomodo: come emanare il provvedimento, quali sono i mezzi migliori per giungere al fine.
• Quando: tempistica più opportuna.
• Quid: contenuto che deve assumere il provvedimento/oggetto.

• Vi sono poi controlli.
• In concreto cosa fa la pubblica amministrazione quando ha un potere discrezionale? Fa una valutazione di opportunità e convenienza → valuta se è opportuno, in che misure, con che contenuto… in funzione all’interesse pubblico primario.
• Che cosa fa quando valuta opportunità e convenienza, concretamente? Una valutazione comparativa tra i diversi interessi, pubblici e privati coinvolti → sceglie soluzione migliore, che consenta da parte di tutti gli interessi secondari minor sacrificio possibile, con massima soddisfazione dell’interesse pubblico primario / bilanciamento interessi, salvaguardano i secondari mai dimenticando che quello primario è e deve essere prevalente.

Riassunto:

• Poteri vincolati: la legge prevede tutto, amministrazione attua.
• Poteri discrezionali: casistiche non previste da legge, quindi amministrazione valuta opportunità e convenienza, an, quomodo, quid, quando, scegliendo la soluzione che permetta il minor sacrificio possibile da parte di tutti gli interessi secondari coinvolti, con la maggior soddisfazione possibile dell’interesse pubblico primario, bilanciamento interessi.

Ulteriore differenziazione del potere discrezionale

Ulteriore differenziazione del potere discrezionale:

• Discrezionalità pura/amministrativa: vedi sopra, non delegabile.
• Discrezionalità tecnica: simile, ma in caso di valutazione tecnico-discrezionale non si guarda agli interessi ma applica norme tecniche/specialistiche che danno margine di valutazione autonoma e non risultati certi, delegabile a soggetti con competenze precise.
• Tecnicità che non danno risultati certi, ma opinabili, ad esempio:

• Esame universitario: il professore è tenuto da legge a valutare conoscenze, non secondo interesse suo e dello studente, ma secondo suo margine valutativo, cioè sceglie se essere più o meno severo.
• Perizie psichiatriche.
• …

• La maggior parte dei provvedimenti sui beni culturali è di questo tipo: l’amministrazione deve applicare e norme tecniche che non hanno risultati certi.

• Ad esempio restauri: non si sa bene come andrà la cosa, ma la pubblica amministrazione deve emanare provvedimenti, quindi secondo valutazioni tecnico-discrezionali.
• Esempio: soggetto proprietario di villa, che è bene culturale, vuole costruire piscina → pubblica amministrazione deve decidere: può decidere che va bene solo se la piscina sarà tonda perché solo così si può inserire armoniosamente nel contesto bene culturale, ovviamente decisione opinabile.

In molti casi di poteri vincolati sono previste comunque, nell’ambito del provvedimento, valutazioni tecnico-discrezionali: ad esempio presuppone perizie mediche sulla base delle quali verrà emanato il provvedimento.

Es. soggetto proprietario di immobile dichiarato di interesse culturale, sottoposto a tutela prevista dai beni culturali, vuole costruire ascensore → deve chiedere autorizzazione al ministero → legge: se intervento conforme va rilasciato permesso, se non lo è no, potere vincolato. Per valutare se è o non è conforme non ci sono norme generali, ma bisogna valutare caso per caso → necessaria valutazione tecnico-discrezionale da parte di un professionista.

NB: valutazione tecnico discrezionale viene fatta nella fase istruttoria / la valutazione pura con intervento tecnico si fa nella fase decisoria.

Lez 29.09: procedimento, poteri ablatori e provvedimenti ampliativi

Procedimento molto importante

Procedimento molto imp:

I cittadini devono essere in grado di conoscere come la pubblica amministrazione agisce → vedere i passaggi del procedimento.

+ Consente e stimola la collaborazione di tutti i soggetti interessati, che possono contribuire al provvedimento sempre nell’ottica di prendere la miglior decisione.

Alla fine del procedimento la pubblica amministrazione deve spiegare tutte le ragioni di diritto di quel provvedimento, istruttoria completa.

• Norme di diritto applicate.
• Valutazioni fatte, che devono essere:

+ La decisione deve essere rispettosa del principio di ragionevolezza: deve avere un fondamento logico.

+ La decisione deve essere rispettosa del principio di proporzionalità: proporzionata al fine pubblico che deve essere perseguito, minor sacr, maggior resa.

+ Non ci deve essere contraddittorietà tra decisione finale, istruttoria o altri atti.

+ Deve essere imparziale: valutare oggettivante i fatti e chi agisce per essa non deve avere interessi personali.

Il potere discrezionale non è un potere libero e arbitrario, è ragionevole ed è quindi controllabile dal cittadino ed eventualmente sindacabile, se si ritiene che ha violato uno dei principi sopra riportati.

Poteri ablatori

Poteri ablatori: hanno effetti limitativi della sfera giuridica del soggetto destinatario, sottraggono.

Impone un obbligo sui diritti, limitandoli od eliminandoli, ad es le tasse o le multe / trattamento sanitario obbligatorio TSO: nei confronti di chi ha problemi psicologici gravi e viene portato in ospedale / servizio militare, sempre per ragioni di pubblica utilità.

Espropriazione: tipico.

Provvedimenti ampliativi

Provvedimenti ampliativi: che ampliano diritti.

• Autorizzazioni: amministrazione elimina ostacoli giuridici, leggi, all’esercizio di un diritto, che un soggetto già ha, ma che non può esercitare perché l’effettivo esercizio del diritto è subordinato al rilascio di una preventiva autorizzazione / l’amministrazione fa valutazioni preventive, se ci sono tutti i requisiti essa rilascia l’assenso all’esercizio del diritto, es. per apertura di un bar. Serve per diritti esercitabili solo con requisiti, esercizio del diritto vincolato all’autorizzazione.
• Concessioni: soggetto che chiede a amministrazione diritto che prima non aveva, che essa deve creare, es. concessione bene pubblico, come balneare: amministrazione concede a soggetto di utilizzare la spiaggia, bene statale, per il suo stabilimento balneare / smaltimento rifiuti compito dell’amministrazione, che concede ad un'impresa di occuparsene / nomina senatore a vita.

• Concessione bene pubblico.
• Concessione servizio pubblico.
• Onorificenza.

Riassunto:

• Autorizzazione: soggetto ha diritto che non può esercitare.
• Concessione: soggetto non ha alcun diritto previo.

Lez 04.10: concessioni e Legge 241 del 1990

Concessioni traslative e costitutive

Concessioni traslative, da amministrazione a soggetto:

• Di servizi, esercitare servizi pubblici di cui è titolare la pubblica amministrazione che delega, come illuminazione, raccolta rifiuti.
• Di beni, uso di beni pubblici, valorizzazione di essi.

Concessioni costitutive, attribuito titolo ex novo:

• Onorificenze, cavaliere, senatore a vita, cittadinanza.

Come si esercita il potere amministrativo

Come si esercita il potere amministrativo.

Legge 241 del 1990 → norme generali che si applicano a tutti i procedimenti amministrativi, tranne se esistono norme speciali più specifiche che disciplinano singoli poteri amministrativi, singoli settori.

Ad es. il codice dei beni culturali parte da queste norme di base aggiungendone altre.

! Salvo casi eccezionali, non può essere derogata.

Primi 3 articoli: principi generalissimi

Art 1: l’attività amministrativa deve perseguire gli interessi pubblici stabiliti dalla legge che disciplina quell’attività, proponendo ad esempio interventi conservativi ad un soggetto che possiede beni culturali.

Criteri:

• Economicità: minor dispendio di denaro e risorse umane.
• Efficacia: massimo risultato con minori sacrifici.
• Imparzialità: la valutazione deve rispettare determinati criteri di garanzia basandosi su un’istruttoria completa → rispetto del par condicio; no conflitto di interessi, visione oggettiva, equidistanza dagli interessi secondari coinvolti…
• Pubblicità: tutti gli atti devono essere pubblici e conoscibili dai soggetti coinvolti.
• Trasparenza: l’attività deve essere conoscibile da tutta la collettività, amministrazione trasparente sezione in cui vengono pubblicati tutti gli atti e le norme rendendo pubblico conto dell’operato.

+ Rispetto dei principi dell’ordinamento comunitario, norme europee vengono prima di quelle nazionali.

! L’attività del potere amministrativo è una attività speciale che può essere svolta solo qualora espressamente stabilito dalla legge.

• In tutti gli altri casi, quando la pubblica amministrazione agisce per i propri interessi deve seguire le norme del diritto privato, es. contratto, a meno che la legge non disponga diversamente.

Ius comune diritto civile che si applica sempre in assenza norme che stabiliscano una determinata attività.

Principio di non aggravamento del procedimento

Principio di non aggravamento del procedimento. Comma 2.

L’amministrazione per esercitare il potere ed emettere il provvedimento finale deve eseguire solo le attività strettamente necessarie, meno spreco di denaro, energie, risorse... La pubblica amministrazione non può aggravare il procedimento se non per straordinarie e motivate esigenze imposte dallo svolgi.