Riassunto esame Istituzioni di diritto romano, Prof. Vallocchia Franco, libro consigliato Manuale di diritto privato romano, Matteo Marrone

Capitolo 1: diritto

Secondo la concezione normativa, il diritto è un complesso organico di norme, mentre per quella istituzionale il diritto si identifica con l'ordinamento giuridico che trascende le norme. Il diritto può essere oggettivo o soggettivo: il diritto soggettivo è la pretesa di un soggetto riconosciuta e tutelata dal diritto oggettivo, cui corrisponde il dovere di soddisfarla da parte di altro. Il diritto soggettivo trova nel diritto oggettivo il suo fondamento. Per indicare il diritto oggettivo si parla di norma agendi, per quello soggettivo di facultas agendi. Anche la lingua inglese ha due diverse parole per esprimere i due concetti: law per il diritto oggettivo e right per quello soggettivo. In ogni caso si adopera la parola diritto, che nella nostra lingua è IUS.

Diritto soggettivo

In ambito di diritto soggettivo vi sono le nozioni di:

• Potestà: si parla di potestà riguardo certi poteri che a un soggetto è dato esercitare su altri soggetti, indipendentemente dalla loro volontà e senza che questi vi si possano sottrarre.
• Facoltà: si dicono facoltà le possibilità riconosciute e garantite al titolare di un diritto soggettivo, comprese nell'ambito di questo.

Dovere giuridico

Ci sono delle distinzioni riguardo il dovere giuridico:

• Obbligo: il dovere di fare o non fare alcunché in relazione al diritto soggettivo altrui.
• Soggezione: la situazione in cui versa taluno di dovere necessariamente sottostare, anche contro la propria volontà, all'altrui potestà.
• Onere: il sacrificio che il diritto oggettivo addossa a un soggetto affinché possa conseguire un risultato utile o evitare un pregiudizio.

Diritto romano

Si tratta del diritto di quella collettività politica organizzata di uomini liberi che fece capo all'antica Roma, dall'VIII secolo a.C. alla morte dell'imperatore Giustiniano nel 565 d.C. Con questo imperatore fu compilato il Corpus iuris civilis dal 528 al 534 per sua volontà. Quello romano è l'ordinamento giuridico del passato durato più a lungo; il suo studio dà modo così di apprezzare il carattere relativo di schemi, concetti, istituzioni giuridiche. Il diritto romano, quello privato soprattutto, è tra i diritti dell'antichità classica l'unico che fu scientificamente elaborato. Nulla sopravvive degli altri sistemi giuridici dell'antichità classica, invece il diritto romano ha goduto di una seconda vita durante l'età medievale e moderna.

Ius

Ius è utilizzato in un'accezione che sembra sia quella di diritto oggettivo (ius civile, ius gentium, ius honorarium) sia quella di diritto soggettivo. Ma ricorre anche nel significato di potestà (sui iuris, alieni iuris). Viene anche utilizzato per indicare il luogo del giudizio, dinanzi a un magistrato. In età postclassica, l'impiego di iura per indicare la giurisprudenza classica. Ma Ius è più largamente utilizzato per indicare la situazione giuridica soggettiva, cioè indicava diritto e dovere assieme. Questa accezione la riscontriamo soprattutto nella legge delle XII tavole.

Diritto privato e diritto pubblico

• Diritto privato (ius privatum): quel settore del diritto che regola fondamentalmente rapporti tra individui in quanto tali, poiché gli interessi sono privati.
• Diritto pubblico (ius publicum): regola l'organizzazione ed il funzionamento della collettività, oltre che i rapporti tra la collettività e i singoli che ne fanno parte; qui gli interessi sono pubblici.

Periodi della storia del diritto romano

Età arcaica

Essa va dalle origini della città cioè dal 754 a.C. a metà circa del III a.C. Il regime costituzionale è inizialmente monarchico (fondato su rex, Senato e assemblea popolare) e dopo repubblicano (fondato su magistrature, Senato e assemblee popolari). Roma si espande sempre di più nel Lazio e nel resto della penisola, divenendo potenza militare e sviluppando attività commerciali. Il diritto privato è un diritto povero di strutture, formalistico e adeguato a soddisfare le esigenze di una società rurale qual era quella romana del tempo; è inoltre un diritto proprio ed esclusivo dei cittadini romani. Si tratta di un diritto di formazione prevalentemente consuetudinaria: infatti era fondato sui mores maiorum, costumi giuridici dei cosiddetti maiores, ossia i remoti antenati.

Si ammise che i mores potessero venire derogati o integrati da leges publicae, cioè provvedimenti normativi che divenivano efficaci in quanto collegati alla volontà popolare. La più famosa fu la legge delle Dodici Tavole del 451-450 a.C. nel periodo delle lotte tra patrizi e plebei. Le prime 10 tavole furono emanate dai decemviri, mentre le ultime due dai consoli Valerio ed Orazio. I precetti della legge venivano tramandati di generazione in generazione. Per il diritto privato ebbero più rilievo le "leges rogatae" proposte dal solo magistrato che interrogava il popolo riunito in assemblea, la quale avrebbe potuto approvare o meno. Una volta approvata, la proposta diventava lex. Se queste leges erano vincolanti sia per i patrizi che per i plebei, i plebisciti, votati unicamente dalla plebe, obbligavano dapprima solo i plebei. Ma la lex Hortensia del 286 a.C. equiparò i plebisciti alle leges rendendoli obbligatori per tutti. Nell'ambito del diritto privato le leggi furono poche: la fonte prevalente restarono i mores. La conoscenza e l'interpretazione del diritto erano nelle mani dei pontefici, i quali furono i primi giuristi romani. A loro si rivolgevano i cittadini per conoscere quale fosse il IUS. Il diritto di questo periodo venne qualificato prima come ius Quiritium e dopo come ius civile.

• Ius Quiritium: il "diritto dei Quiriti" fu il nucleo più antico del diritto romano. In esso erano riconosciute posizioni giuridiche soggettive assolute, ossia posizioni di potere su persone e cose. Tra queste, il potere su cose inanimate come animali e schiavi che si manifestava con un'affermazione di appartenenza che più tardi divenne dominium e più tardi ancora proprietas. Altro fondamento avevano la patria potestas, manus e mancipium che comportavano l'esercizio di una potestà su persone libere.
• Ius civile: "il diritto dei cittadini" romani ed essi soltanto; le sue fonti sono le leges, i mores e l'interpretazione pontificale. Comprendeva in sé il ius Quiritium ma era rispetto ad esso più ampio. Furono riconosciute nella Roma arcaica anche posizioni giuridiche a carattere relativo. Il ius civile si caratterizzava per il fatto che le potestà e i diritti soggettivi da esso riconosciuti e tutelati erano espressi: o in termini di potere su cose o persone; o in termini di "ius" che il titolare pretendeva competergli; o in termini di "oportere" che il creditore pretendeva gravare sul debitore.

Età preclassica

Essa ha inizio a metà circa del III a.C. cioè gli anni che corrispondono all'apogeo e poi alla crisi della repubblica. Iniziano le guerre puniche, Roma si espande divenendo la potenza egemone rispetto ai popoli le cui terre si affacciano su questo mare assoggettandoli, e i territori fuori dall'Italia diventano provinciae, la società romana si evolve, i traffici commerciali si intensificano. In questo periodo vennero riconosciute e tutelate altre posizioni giuridiche soggettive e furono repressi nuovi illeciti privati. Ma soprattutto si diede riconoscimento e tutela a nuovi negozi giuridici. Facendo ciò, il diritto romano perdette la povertà di strutture che la caratterizzava originariamente. Ora il regime giuridico rispondeva alle esigenze del commercio; erano fruibili anche da parte dei peregrini e si diede rilievo alla buona fede. In questa età mantennero vigore gli antichi mores e le antiche leges, ma di leges rogatae ne furono emanate ancora tante, sebbene poche in ambito di diritto privato. Ad avere il ruolo maggiore nella crescita ed evoluzione del diritto privato romano del periodo furono il pretore e la giurisprudenza (laica e non più pontificale).

Si parla di giurisprudenza intesa come scienza del diritto, "iuris prudentia", cioè il risultato dell'interpretazione del diritto oggettivo. Si discorre quindi di "interpretatio prudentium", interpretazione cioè dei prudentes, ovvero degli esperti del diritto, i giuristi, che erano soliti esprimere giureconsulti. A Roma le concezioni e i princìpi sulla produzione del diritto erano meno rigidi di ora. Infatti spesso opinioni, punti di vista e pareri espressi dai giuristi divenivano considerati "ius". I primi giuristi a Roma furono i pontefici ma con la fine dell'età arcaica si spezzò il monopolio pontificale del diritto e i privati cominciarono ad operare nello spazio esclusivo dei pontefici. Inizialmente con attività consultativa e poi giunsero all'insegnamento e alla composizione di opere giuridiche. Anche i giuristi davano pareri gratuitamente, i responsa, ai quali, se emessi da giuristi qualificati, il giudice vi si sarebbe facilmente conformato. I giuristi svolsero anche attività letteraria, scrivendo dunque opere giuridiche. Questo portò alla costruzione ed elaborazione di concetti che consentissero di dominare più agevolmente dati normativi di diversa origine e procedere alla proposizione di sistemi, anche grazie all'uso di un rigoroso ed essenziale vocabolario tecnico.

Tra i giuristi più noti di età preclassica vi sono Giunio Bruto, Publio Mucio e Manio Manilio, i quali fondarono il ius civile. Però a proporre per primo una trattazione sistematica del ius civile fu Quinto Mucio Scevola con i suoi 18 libri iuris civilis. In età preclassica il ius civile subì un forte incremento: a Roma dal III a.C. si diede efficacia giuridica anche a negozi compiuti da cittadini non romani (peregrini). Da qui ne derivano due significati di ius civile:

1. Uno più stretto, facente riferimento a negozi ed istituti riservati a cittadini romani.
2. L'altro più ampio, facente riferimento a negozi ed istituti i cui effetti si esprimevano in termini di potere ex iure Quiritium su cose o persone, ora di ius, ora di oportere.

Si trattò di negozi costitutivi di obbligazioni che sappiamo essere fruibili anche dai peregrini. Ciò significa che il giudice chiamato a decidere su una lite per cui si dava luogo ad un giudizio di buona fede dovesse valutare secondo buona fede i doveri del debitore convenuto. La buona fede rimandava ai comuni criteri di correttezza, dunque era una buona fede in senso oggettivo che permetteva di essere costantemente adeguata a nuove realtà. I giudici seguivano i punti di vista espressi dai giuristi, i quali quasi si sostituivano al legislatore.

I negozi di buona fede furono presto qualificati come appartenenti al "ius gentium", il diritto delle genti. Questo si contrapponeva al ius civile che era riservato unicamente ai cives. Presto crebbe la categoria di istituti iuris gentium quanto alla fruibilità ma al contempo iuris civilis quanto agli effetti. Un'altra fra le qualificazioni fondamentali del ius in senso oggettivo è quella di "ius honorarium". Si tratta del diritto risultante dall'attività sostanzialmente creativa di alcuni organi giurisdizionali: i pretori, gli edili curuli e i governatori delle province. Il pretore urbano fu istituito dalle leges Liciiae Sextiae. Gli edili curuli erano magistrati sine imperio spettava loro la "cura annonae", cioè erano competenti per controversie dipendenti dalla vendita di schiavi e animali. Il praetor peregrinus venne istituito nel 242 a.C. per le esigenze derivanti dagli intensificati traffici commerciali. Ebbe il compito di "dicere ius" tra stranieri e romani o solo tra stranieri. L'esito vittorioso della prima guerra punica (264-241 a.C.) avviò l'organizzazione in province dei territori assoggettati da Roma. Il ius honorarium fu opera del pretore urbano; l'editto del pretore peregrino e quelli dei governatori provinciali sembra fossero fondamentalmente ricalcati sull'editto del pretore urbano. La forza del "ius edicendi" spettante al pretore, emanava un editto destinato a durare un anno, tanto quanto la carica stessa. Nell'editto il pretore prospettava un programma con l'indicazione dei modelli dei provvedimenti che avrebbe emanato. Però accade che i pretori andarono via via confermando quella parte dell'editto precedente che aveva funzionato, magari migliorandola o accrescendola. Così si formò un consistente nucleo edittale che si trasmetteva inalteratamente da pretore a pretore: "edictum tralaticium". Per quanto riguarda i contenuti l'editto contemplava i modelli dei mezzi di tutela giudiziaria del ius civile. Il diritto pretorio era quello che scaturiva dalle clausole edittali che promettevano strumenti processuali che non erano del ius civile. L'intervento pretorio difatti si manifestava in tre direzioni:

1. Agevolare l'applicazione del ius civile.
2. Colmare le lacune del ius civile.
3. Correggere lo ius civile.

Età classica

Con l'avvento del principato fondato da Ottaviano Augusto nel 27 a.C., si fa iniziare l'età classica. Si tratta di un regime ibrido in quanto non più repubblicano e non ancora monarchico. Agli organi repubblicani si sovrappongono il princeps e i suoi funzionari. Si aggiungono nuove fonti:

• Senatoconsulti (emanazione del Senato)
• Costituzioni imperiali (emanazione del principe)

Però si estingue l'attività legislativa del popolo. Intorno al 130 d.C. il giurista Salvo Giuliano stabilì il testo definitivo dell'editto pretorio che Adriano portò poi in senato per l'approvazione. Si ebbe così l'Editto perpetuo e il ius edicendi perse ogni valore. In questo periodo si infittisce la schiera dei giureconsulti; parliamo di giurisprudenza classica e si dicono classico il diritto su cui essi operarono e classico il periodo in cui vissero. Classico per la purezza di forme e per la perfezione tecnica raggiunti, difatti il metodo dei giuristi viene additato come un modello universale. I primi tempi dell'età classica fu caratterizzata dall'antagonismo tra i giuristi sabiniani e proculiani:

• Capostipite dei sabiniani fu Ateio Capitone, più eminente di lui fu Masurio Sabino, autore di "tres libri iuris civilis"; fu sabiniano anche Salvio Giuliano.
• Capostipite dei proculiani fu Marco Antistio Labeone, giureconsulto insigne e fiero, maestro tra i più autorevoli; il nome però deriva da Proculo, che gli succedette.

A sanare il dissidio fu proprio Salvio Giuliano, autore di "Digesta" in 90 libri. Nel II secolo vissero due giuristi molto famosi, Gaio e Pomponio. Gaio è noto soprattutto per essere l'autore delle "institutiones", ricalcato da Giustiniano successivamente. Di Pomponio è arrivato un ampio squarcio del "liber singularis enchiridii", dove l'autore tentò una sorta di storia del diritto romano. A cavallo tra II e III secolo visse Papiniano, scrittore conciso e ragionatore sottile che morì tragicamente per volere di Caracalla. Sul finire dell'età dell'oro troviamo Paolo e Ulpiano i quali scrissero opere giuridiche tra le più ampie.

Età postclassica

L'attività giurisprudenziale si inaridì quasi improvvisamente durante la prima metà del III d.C., con una crisi che subì l'impero romano. Con l'ascesa al trono di Costantino agli inizi del IV secolo, gli studiosi parlano di età postclassica del diritto romano. Già con Diocleziano si era consolidato un sistema di governo assoluto e dispotico, il dominato, alla cui sommità vi era l'imperatore. L'impero viene diviso in due:

1. Pars Occidentis con capitale Roma
2. Pars Orientis con capitale Bisanzio che divenne poi Costantinopoli

Tuttavia fattori interni ed esterni determinano quel processo di indebolimento e disgregazione territoriale dell'impero che porterà alla fine dell'impero romano d'Occidente. Sopravvivrà l'impero d'Oriente e sarà proprio Giustiniano ad intraprendere vittoriosamente la riconquista dell'Italia, fu però un successo di durata effimera. L'età postclassica è un'età di decadenza: l'imperatore rimane l'unica fonte viva del diritto ma le costituzioni imperiali già a partire da Costantino rivelano un deciso scadimento a livello tecnico e stilistico, questo fino alla fine del V secolo. Carattere ufficiale ebbe il Codice Teodosiano, compilazione di costituzioni imperiali da Costantino a Teodosio II che lo fece portare a compimento nel 438. Dal V secolo gli studi giuridici subirono un notevole impulso, tant'è che nel VI secolo Giustiniano poté concepire il Corpus iuris civilis. Venuti meno verso la fine dell'età classica e gli inizi di quella postclassica sia il pretore iurisdicente sia il processo formulare, ci sarebbe dovuta essere una fusione tra ius civile e ius honorarium. Questo però non avvenne e si può solo constatare che la contrapposizione tra i due, nel diritto giustinianeo, risultano notevolmente attenuate.

Fonti di produzione e fonti di cognizione

Con l'espressione "fonti" del diritto ci si riferisce sia alle fonti di produzione sia a quelle di cognizione.

• È fonte di produzione ogni atto o fatto da cui scaturisce il diritto, che produce il diritto.
• È fonte di cognizione ogni materiale che ci consenta di conoscerne forme e contenuti.

Fonti di produzione furono soprattutto a Roma giurisprudenza ed editti del pretore. Ma fondamentali furono anche i mores, le leges, a cui furono equiparati i plebisciti, i senatoconsulti e le costituzioni imperiali. Alle leges i classici equiparano anche la consuetudine ("consuetudo") intesa come osservanza generale e costante da tempo immemorabile di un comportamento da parte di una collettività con la convinzione della sua obbligatorietà.