Riassunto esame istituzioni di diritto privato, Prof. Marini Renato, libro consigliato DIRITTO PRIVATO E.GABRIELLI, E.GABRIELLI

Istituzioni di diritto privato

Capitolo I

Introduzione al diritto privato

Priorità storica e continuità del diritto privato nell’esperienza giuridica

Il diritto privato coinvolge l'intero fenomeno giuridico. Questo nasce in primo luogo per curare gli interessi delle famiglie, per trovare modi di organizzarsi e di autoregolarsi; detto ciò si può dire che questo possa nascere anche prima della comunità statale. La sua nascita si fa risalire al XVIII secolo, l'età del dispotismo illuminato. Rispetto alla sua distinzione con il diritto pubblico, ci si potrebbe basare sulla classica differenza che il diritto pubblico si occupa di interessi generali, mentre quello privato di interessi particolari. In realtà la distinzione così enunciata non è sufficiente anche perché i codici a cui ci si ispira erano di portata molto più ampia: il codice napoleonico e il codice tedesco.

I concetti del diritto privato. Diritto privato e diritto comune

Il diritto privato inoltre va interpretato tenendo a mente come parole chiave quella dell'autonomia, basti pensare al potere dei privati di costituire, modificare o estinguere i rapporti così come previsto dall'articolo 1322. Il diritto privato corrisponde al diritto comune a cui occorre risalire quando sono incompleti gli strumenti generali della pubblica amministrazione. A volte accade che la giurisprudenza riservi una posizione di supremazia rispetto alle attività della pubblica amministrazione. Questi sono privilegi ingiustificati e che, se si tenesse più in considerazione il diritto privato, non avrebbero motivo di esservi.

Sezione II

Gli ordinamenti giuridici

Società e diritto

Chiaramente il diritto è il segno di distinzione di una comunità organizzata. Quando si parla di diritto si fa riferimento al modo e alle forme in cui ciascuna società si organizza. La società può essere divisa nei buoni che non hanno bisogno del diritto e i cattivi, che di quest'ultimo non hanno paura. Nonostante la tripartizione dei poteri dello Stato moderno, anche i privati possono imporre regole vincolanti per sé medesimi quando esercitano l'autonomia contrattuale. Non si parla quindi solo esternamente ma anche internamente di una "pluralità di ordinamenti giuridici".

Pluralismo sociale e pluralità degli ordinamenti

Ogni individuo nella sua esperienza di vita è immerso in una pluralità di ordinamenti e, di conseguenza, nelle loro relative sanzioni. Questi ordinamenti si trovano in relazione all'ordinamento statale, basti pensare agli ordinamenti confessionali. La dottrina della pluralità serve anche a comprendere ed apprezzare il diritto che regge la cooperazione fra gli Stati, il diritto internazionale e in un primo tempo non veniva ben compreso perché privo di un ordine superiore che ne potesse verificare l'efficacia. Proprio su questa spinta, durante l'epoca giolittiana, un decreto del 1922 introdusse e regolò la registrazione dei sindacati.

Dottrine ed esperienza del pluralismo

La costituzione cerca in ogni modo di garantire gli ordinamenti diversi dallo Stato. È in potere ai privati la possibilità di dettare regole vincolanti per la propria condotta. Si dice in linea generale che i contratti conclusi tra privati li vincolino al pari delle leggi, così come da articolo 1372. Come non parlare poi dell'articolo sette cost che descrive lo Stato della chiesa ciascuno nel proprio ordine sovrani o l'articolo 10 che parla di "limitazioni di sovranità". Accade talvolta che questa pluralità di ordinamenti entri in contrasto. Basti pensare al medico obiettore di coscienza. La pluralità di ordinamenti ha trovato riscontro nei più notevoli giuristi, come Santi Romano. E in realtà il riconoscere altri ordinamenti come la chiesa, anche se assicurava consistenti privilegi alla confessione cattolica, era solo un elemento aggiuntivo dello Stato per diminuire la libertà di questa stessa.

Le “formazioni sociali” della Carta Costituzionale

Con il ritorno della democrazia, il nostro paese ha accolto un'idea pluralista sia in campo teorico sia in campo pratico. Inizialmente l'unica cosa che sfuggiva allo Stato era il controllo dell'attività economica e dei mezzi di produzione. Importantissimo a livello sociale è l'articolo due che riconosce garantisce i diritti inviolabili dell'uomo sia come singolo sia nelle formazioni sociali dove si svolge la sua personalità. Grazie all'articolo due si capisce che è l'interprete a dover capire quali sono le formazioni sociali che la costituzione garantisce. Quelle garantite sicuramente sono quelle che l'esperienza costituzionale conosce grazie a modelli consolidati: le chiese, il culto, la famiglia come società fondata sul matrimonio così come da articolo 29 o i sindacati così come da articolo 39. La possibilità di porre limiti al controllo dello Stato variano a seconda dell'entità e dell'intensità di coesione del gruppo stesso.

Caratteri delle norme giuridiche. Generalità ed astrattezza delle norme

Chiaramente ad ogni norma si accompagna la minaccia di una sanzione perché non manchi la spontanea osservanza. Una sanzione che solitamente si pone come obiettivo quello di ritornare alla situazione precedente all'atto lesivo. Con il termine “intersubiettivo” riferito alla norma, si intende che le norme dello Stato contemplano fortemente la condotta esteriore degli individui a differenza di altre norme. Certo è che ci sono dei comportamenti esteriormente apprezzabili come per esempio l'ingratitudine del donatario o la riconciliazione dei coniugi già separati e/o in procinto di separarsi. Generalità ed astrattezza dovrebbero far parte della formulazione logico-letterale della norma in quanto questa dovrebbe essere formulata in maniera tale da comprendere una pluralità di casi, ridotti ad un'unità attraverso l'individuazione dei caratteri tipici. Con un retaggio del tutto tedesco si adopera il termine “fattispecie" per indicare quei fatti analizzati dal legislatore così come lui li vede. Fattispecie vuol dire infatti "immagine del fatto" e si può parlare anche a tal riguardo di fattispecie astratte o concrete. Le prime potrebbero essere la vendita, il matrimonio o le responsabilità da fatto illecito. In un sistema la libertà del giudice chiaramente risulta accresciuta quando egli può utilizzare con larghezza le nozioni che lui stesso deve riempire di contenuto. Basti pensare alle c.d. “clausole generali”, ossia le norme che adoperano concetti rivestiti dei caratteri come la correttezza, la buona fede, il buon costume.

Certezza del diritto

Generalità e astrattezza sono considerate una garanzia della certezza del diritto. Ovviamente nei casi del Common Law il giudice enuncia delle norme che anche in quel caso devono essere dotate di un certo grado di generalità e astrattezza. Certezza del diritto significa innanzitutto conoscere precisamente la norma e quello che la norma vuole dire tuttavia, dal punto di vista generale, la certezza del diritto è assicurata ai singoli grazie proprio alla completezza dell'ordinamento, l'ordinamento dovrebbe essere tautologico e non presentare alcune lacune. Quindi il compito del giudice è un compito sillogistico: la premessa maggiore è la norma, la premessa minore è il caso da risolvere, la decisione è la risoluzione del sillogismo.

La giurisprudenza come scienza. Linguaggio e concetti legislativi

Quando le norme sono così imperative chiaramente spesso si dubita del carattere scientifico che queste hanno per oggetto. Oggi si parla di giurisprudenza come applicazione del diritto e di “dottrina giuridica” come studio teorico di questo. Chiaramente il valore scientifico della giurisprudenza è da sempre stato messo in dubbio proprio perché sappiamo che la legislazione cambia da paese a paese e da epoca a epoca. Tuttavia possiamo certamente dire che il sistema di Common Law è un discorso diverso perché chiaramente il giudice può avere una maggiore flessibilità adattandosi anche ai tempi. Evitando per un momento il problema sulla scientificità del diritto, bisogna ricordare innanzitutto che quando nella norma c'è un vocabolo tecnico bisogna ritrovare un'altra norma che mi faccia capire il senso, per esempio l'articolo 1179 parla di “chi è tenuto a dare una garanzia” e allora per questo devo andare all'articolo 2784 che disciplina le forme di garanzia -pegno ed ipoteca-. A volte questi termini giuridici infatti spuntano anche fuori dei discorsi stessi. Per esempio, il negozio giuridico è ignorato come categoria all'interno del nostro codice civile che invece è stato prevalentemente costituito dalla dottrina tedesca per riportare diverse manifestazioni dell'autonomia dei privati. Lo stesso termine famiglia assume accezioni diverse a seconda che si parli dell'articolo 29 o dell'articolo 536 e ss. sulle successioni.

Diritto e realtà naturale

Per quel che riguarda i rapporti che concorrono tra diritto e realtà naturale, bisogna ricordare la differenza tra le scienze normative (il diritto) e le scienze della natura. La scienza del diritto appartiene alla sfera del dover essere, la scienza della natura appartiene chiaramente alla sfera dell’esser. Molto interessante è l'articolo 2034 che parla delle obbligazioni morali e naturali cioè la legge sostiene che quanto viene fatto per via morale non si può richiedere la restituzione ed è come se si contrapponesse in questo modo la realtà del diritto. Chiaramente il diritto è anche furbo perché nel campo degli atti leciti è irrilevante la concreta capacità naturale a provvedere ai propri interessi ed invece rilevante in particolare circostanze la temporanea incapacità di fatto di un soggetto legalmente capace di agire perché chiaramente sono a carico del soggetto che ne è tutore. Comunque sia la giurisprudenza non arriva mai alla verità ed è per questo che si parla di presunzioni relative quando la legge ammette la prova contraria, ad esempio la presunzione di concepimento fuori del matrimonio stabilita per il nato dopo 300 giorni dall'annullamento dello scioglimento delle nozze e presunzioni assolute che non ammettono il contrario. In campo giuridico sono molto importanti le finzioni ossia delle costruzioni che non hanno un preciso riscontro nella realtà di tutti giorni ma servono a curare l'indole logica e sono definite da il legislatore indispensabili a curare gli interessi dei privati.

Sezione III

Origini, motivi e vicende del codice civile italiano

Il diritto privato italiano tra le due guerre

Il codice civile italiano risale al 1942 ed è chiaro che la datazione ci porta a capire che sarebbe importante una sua rilettura. Il codice del 42 fu conservato, l'attività legislativa si limitò all'abrogazione delle norme legate all'ordinamento corporativo. Si provvide ad abrogare le norme che discriminavano i soggetti in ragione della razza, così nei rapporti personali come nei rapporti patrimoniali. Sicuramente l'unità del diritto privato può esservi nell'aver rimosso dal diritto privato comune a tutti i cittadini settori di diritto singolare, che sono applicabili a categorie specifiche di persone. Molti sono i dubbi su questo codice, basti pensare al disegno di legge datato 03/2019 contenente una delega al governo per la revisione del codice civile. Chiaramente un codice che ha presentato nel tempo moltissimi dubbi basti pensare alle note parole del giurista Filippo Vassalli che inquadra come stesura proprio del codice del 42 anche se la sua prima bozza risale agli anni della prima guerra mondiale. Tra la prima guerra mondiale e il 42 ci sono state moltissime innovazioni, pensiamo per esempio il concordato con la Santa Sede del 1929.

L’ideologia politica del tempo della codificazione

Il codice civile italiano trovò come pretesto ed occasione il voler attribuire un valore giuridico alla carta del lavoro che sino a quel momento era stato un semplice programma politico. La carta del lavoro infatti era priva di caratteri formali materiali e aveva rappresentato il vero testo costituzionale del regime fascista nel campo politico-economico e sociale. A raffronto le enunciazioni della carta del lavoro con quelle della costituzione relativamente alle stesse materie si vede la profonda e diversa concezione dei rapporti correnti tra lo Stato e il singolo, tra lo Stato e gruppi privati. Il legislatore dell'Italia libera pensò che fosse sufficiente far cadere le incrostazioni verbali relative alla parola corporativo e tutte le norme che richiamavano un sentimento fascista. Derogando inoltre moltissime materie al principio della capacità che non si acquista per un fattore di razza e/o altro discriminatorio, ma dalla nascita.

Le novità del codice civile del 1942

Il codice civile del 1942 sicuramente vantava di una rivendicazione popolare, mentre il codice ottocentesco resta il codice dell'alta borghesia, delle classi privilegiate. Il codice civile del 42 corrispondeva sicuramente a una fase di sviluppo del capitalismo anche se comunque sia c'erano stati dei pregressi che lo avevano portato a leggere il tutto in un'ottica diversa, basti pensare al concordato con la chiesa che fece trasformare il matrimonio canonico come un matrimonio ordinario perché veniva trascritto nei registri dello stato civile. Sicuramente il codice del 1865 resta del codice delle proprietà, perché era intorno alla proprietà che si faceva gravitare intero sistema di rapporti fra privati. Un esempio è che nel codice civile del 1865 il contratto era contemplato come un modo per acquistare e/o trasmettere la proprietà, mentre nel nuovo codice è considerato come fonte di obbligazioni e destinato a costituire, modificare, sciogliere un rapporto patrimoniale, articolo 1321. Chiaramente questo è il risultato di uno sviluppo della società capitalistica, col passaggio da un'economia agraria alla partecipazione della classe ristretta al processo produttivo.

L’unità legislativa del diritto privato e il regime delle attività economiche. Le proposte di riforma

L'unificazione del diritto privato in un solo codice civile fu vista a volte da alcuni giuristi come una violenza contro la tradizione. Le motivazioni erano contrastanti, per esempio si denunciava la commercializzazione dell'intero diritto privato e si lamentava la soppressione di un diritto speciale. Il codice vigente inoltre rifiutando il nome e il regolamento del “negozio giuridico” che proveniva invece dalla tradizione tedesca portò a una prevalente dignità di tutela degli interessi del destinatario della dichiarazione. Se si vanno a studiare le ragioni politiche degli interventi pubblici nelle contrattazioni private, si capisce che le limitazioni della libertà e dell'iniziativa individuale vogliono cercare di assicurare una situazione di parità tra i consumatori ed attenuare le possibili concentrazioni di potere economico. Per esempio la contrattazione collettiva nel campo del lavoro alle stesse finalità. Rimane il fatto che il codice civile vigente è esente da contaminazioni dell'ideologia fascista, è sicuramente il codice di una società borghese in fase di espansione dell'economia capitalistica ed è compatibile con i principi di dignità sociale previsti dalla Costituzione.

La giurisprudenza della Corte costituzionale nelle materie del codice civile

Già nel 1944 ci furono interventi immediati per cancellare le tracce dell'ideologia politica del tempo soprattutto relativamente alla concezione corporativa delle attività economiche ed al rilievo che veniva attribuito alla razza.

Lezione 27/02/2023

Il diritto consiste in un insieme di comandi che vengono rivolte ai soggetti dell’ordinamento giuridico per conformare la vita sociale. Il diritto è un mezzo per risolvere conflitti tra le parti. Quest’insieme di comandi che il diritto propone e predispone, nascono da una serie di fatti o atti che si chiamano fonti del diritto. Si distinguono in:

• Fonti di produzione: fonti abilitate a creare diritto, quando parliamo di diritto ci riferiamo ad una serie di regole che costituiscono le norme giuridiche.
• Fonti di cognizione: mezzi attraverso i quali i consociati possono venire a conoscenza di quali sono le norme giuridiche in vigore (es. la gazzetta ufficiale).

L’art 1 delle preleggi, disposizioni che vengono anticipate all’inizio del codice civile, prevede che le fonti del diritto siano le leggi, i regolamenti, le norme corporative e gli usi. La seconda parte delle preleggi parla del trattamento dello straniero, esempio del matrimonio di cittadino straniero contratto in Italia con cittadino altrettanto straniero. Questa seconda parte non è più odierna. Ripartendo dalle fonti (le leggi, i regolamenti, le norme corporative e gli usi), notiamo che ciò non è una lista di fonti che non è attualmente vigente. La Costituzione, che dovrebbe essere in cima per esempio, non è menzionata. Non sono menzionate le leggi regionali o le fonti di tipo comunitario. Questo per dire che la menzione delle fonti del diritto previsto nell’articolo uno delle c.d. preleggi non deve essere considerata così attuale. La prima fonte del diritto è la Carta Costituzionale, la nostra Costituzione è rigida. Esiste una serie di procedure che si dicono “rafforzate” che prevedono la possibilità di emanare leggi. Chiaramente poi ci sono da considerare le fonti internazionali, l’Italia ha declinato la propria sovranità