Riassunto esame Filosofia del Diritto, Prof. Sagnotti Simona Carlotta, libro consigliato Forme e momenti del ragionare nel diritto, Sagnotti

1.1 IL RAGIONAMENTO GIURIDICO E IL MODELLO MATEMATICO

Ragionare significa comprendere e saper risolvere un problema sulla base dei dati

disponibili.

●​ Le definizioni di ragionamento che si trovano nei manuali di logica affermano che

ragionare è un modo particolare di pensare, cioè risolvere problemi e costruire

inferenze, ossia derivare conclusioni da premesse.

→ La logica, intesa come teoria del ragionamento, ha come oggetto specifico il

ragionamento stesso.

Tuttavia, al di là di queste prime definizioni, il senso comune può essere fuorviante.

-​ Una credenza molto diffusa è l’idea che ragionare significhi pensare come in

matematica: partire da premesse certe e dedurre conclusioni con necessità

assoluta.

→ Questo modello è tipico del matematico, ma non necessariamente applicabile a ogni tipo

di ragionamento. Secondo questa visione, un ragionamento “vero” dovrebbe sempre

avere il carattere della certezza deduttiva, a prescindere dal campo del sapere, incluso il

diritto.

Nel caso del ragionamento giuridico, è chiaro che il giurista deve ragionare per svolgere la

propria attività. Nella scienza giuridica pura, cioè la dottrina non applicata a casi concreti, il

ragionamento del giurista può sembrare simile a quello del matematico: non utilizza

strumenti di misura o laboratori, ma solo codici e norme, che possono essere visti come una

specie di assiomi.

→ Di qui nasce l’idea che il giurista dovrebbe ragionare more geometrico, ossia secondo

un modello logico-deduttivo rigoroso.

●​ Questa concezione è nota come logicismo giuridico, cioè la tesi secondo cui il

ragionamento giuridico dovrebbe essere strutturato come un ragionamento

matematico.

Tuttavia, questa tesi sarà esclusa nel corso dell’analisi, perché si basa su un presupposto

discutibile: cioè che solo la deduzione rigorosa da premesse certe costituisca vero

ragionamento. Se ciò fosse vero, tutto il ragionamento empirico o contestuale sarebbe

escluso dalla logica e dalla razionalità.

Pertanto, la domanda “che cosa è il ragionamento giuridico?” non è affatto oziosa.

-​ Diventa invece necessaria un’analisi delle strutture e delle forme del ragionare

nel diritto, per comprendere come i giuristi costruiscono le loro inferenze e prendono

decisioni in contesti in cui le premesse non sono mai completamente certe come in

matematica.

1.2 L’ALTERNATIVA FRA DIMOSTRAZIONE E RETORICA O TOPICA

L’idea secondo cui il ragionamento significa solo deduzione matematica da premesse

certe è un’alternativa pericolosa per l’intera cultura. Se fosse vera, tutte le discipline che si

basano su argomentazioni empiriche o pratiche — filosofia, etica, politica, sociologia,

psicologia, biologia e fisica — sarebbero escluse dalla logica e considerate irrazionali. Solo

le scienze matematiche e assiomatiche resterebbero “logiche”.

-​ La paradossalità di questa conclusione dovrebbe portare a rivedere criticamente il

presupposto iniziale, che risulta falso.

Per difendere le discipline umanistiche, incluso il diritto e l’etica, si è sviluppata una strada

diversa: la “nouvelle rhétorique” di Chaim Perelman e L. Olbrechts-Tyteca. L’intento è

allargare i confini della logica deduttiva, includendo tutti i ragionamenti che possiedono

una loro struttura logica ma sfuggono alla formalizzazione matematica o scientifica. Questo

ambito viene identificato con l’argomentazione retorica, richiamandosi alla tradizione

aristotelica e classica.

Tuttavia, la concezione di retorica di Perelman ha delle caratteristiche precise:

●​ È orientata al consenso dell’uditorio, più che alla verità o alla logica rigorosa.

●​ Le regole della logica possono essere violate se servono a persuadere.

●​ Gli strumenti logici possono essere usati, ma come argomenti quasi-logici, cioè

con finalità persuasiva più che dimostrativa.

Analogamente, Viehweg, nella sua opera Topica e giurisprudenza, richiama la topica

aristotelica, che ha origini retoriche.

●​ La topica è una tecnica per trovare le premesse adeguate a risolvere un

problema (ars inveniendi), mentre la logica deduttiva si occupa di elaborare le

premesse già accettate (ars iudicandi). Anche qui, la topica si distingue dalla logica

sistematica e deduttiva.

Così, Perelman e Viehweg presentano una bipartizione tra:

1.​ Discorso dimostrativo, come in matematica e scienze naturali;

2.​ Discorso retorico o topico, come quello etico, politico o giuridico, dove la logica

deduttiva classica non è applicabile.

Questa alternativa ha avuto grande fortuna, ed è stata ripresa in opere come quella di

Adelino Cattani (Forme dell’argomentare. Il ragionamento tra logica e retorica), secondo

cui: ●​ Le scienze sono controllate dalla dimostrazione logica o sperimentale.

●​ Tutto il resto del sapere si elabora per via argomentativa.

●​ L’argomentazione è il nome specifico che Perelman dà al ragionamento retorico.

La tesi di questo libro è la negazione di questa alternativa, dimostrando che anche il

ragionamento etico, politico e giuridico può possedere una struttura logica, pur non

essendo deduttivo-matematico. La negazione di questa bipartizione apre la strada a

un’analisi più articolata e coerente del ragionamento pratico, esplorando alcune tappe della

storia del pensiero giuridico.

1.3 UN RITORNO AD ARISTOTELE: IL MODELLO DI RAGIONAMENTO

LOGICO-DIALETTICO

L’alternativa retorica vs logica ha avuto popolarità tra filosofi del diritto e giuristi, ma non

sono mancati critici, come Gaetano Carcaterra.

●​ Carcaterra critica il modello secondo cui sarebbe sufficiente la logica (o la logica +

conoscenza delle leggi) per risolvere ogni problema giuridico.

●​ Egli non rigetta il discorso giuridico nella pura retorica, riconoscendo in esso

autentiche strutture logiche, che rientrano nell’argomentazione logico-dialettica,

ispirata ad Aristotele e alla tradizione classica.

Carcaterra mette in evidenza due significati della dialettica aristotelica:

1.​ Dialettica come logica del probabile (opinabile): ragionamento basato su

premesse opinabili, non certo assoluto.

2.​ Dialettica come logica del dialogo (discussione): ragionamento sviluppato nel

confronto tra tesi e antitesi, cioè nel dialogo e nella discussione.

Questo metodo della discussione ha analogie con:

●​ Il pensiero di Gadamer,

●​ Il metodo delle congetture e confutazioni di Popper.

Il modello logico-dialettico di Carcaterra, in cui la logica del probabile si svolge nella

dimensione della discussione, ha forma logica non solo nei singoli passaggi argomentativi,

ma anche nella sequenza complessiva di ipotesi e confutazioni. Carcaterra definisce

questa struttura come “sillogismo disgiuntivo dialettico”, che verrà approfondito in

seguito.

Il principio centrale è la dialettica aristotelica, che orienta l’analisi del ragionamento

giuridico, mostrando come sia possibile combinare logica e discussione, superando la

falsa alternativa tra deduzione matematica e pura retorica.

1.4 ALCUNE PRECISAZIONI: LA NATURA DELLE PREMESSE DEL

RAGIONAMENTO E L’AMBITO DEL RAGIONAMENTO GIURIDICO

Le premesse di un ragionamento possono avere diversi caratteri:

●​ Premesse certe: proposizioni vere e prime (necessarie, come in matematica) o

semplicemente certe nella realtà (come norme costituzionali o fatti processuali).

●​ Premesse probabili: fondate sull’opinione, come nei ragionamenti politici o

giudiziari.

Combinando il tipo di premessa (necessaria, reale, opinabile) con il tipo di ragionamento

(deduttivo o induttivo), si ottengono sei modelli di ragionamento:

1.​ Deduttivo con premesse necessarie

2.​ Deduttivo con premesse reali

3.​ Deduttivo con premesse opinabili

4.​ Induttivo con premesse necessarie

5.​ Induttivo con premesse reali

6.​ Induttivo con premesse opinabili

La scelta del modello dipende dalla materia, dalle circostanze, dagli orientamenti dell’uditorio

e dai dati disponibili.

Il diritto non è circoscritto da un solo tipo di ragionamento:

●​ Ragiona il politico quando progetta nuove norme.

●​ Ragiona il legislatore quando discute una legge.

●​ Ragiona lo scienziato del diritto quando interpreta norme.

●​ Ragionano giudici, avvocati, pubblico ministero e parti quando applicano la legge

al caso concreto.

●​ Ragionano i privati nel rispetto delle norme o nell’esercizio di atti giuridici.

Il ragionamento giudiziario è il più complesso, perché spesso riguarda un secondo grado,

valutando anche i ragionamenti di altri soggetti.

●​ Questo lo rende il punto di vista privilegiato della logica giuridica, dal momento

che ricapitola molte forme di ragionamento giuridico.

●​ Dove c’è diritto ci sono norma e processo, e il processo è essenziale per definire

pienamente il diritto.

Infine, il ragionamento giuridico è anche dialettico e dialogico, come nel modello

logico-dialettico.

●​ L’esperienza processuale, con due parti in antitesi, rappresenta in modo esemplare il

ragionamento giuridico.

●​ Pur prendendo in considerazione il ragionamento del politico e del legislatore,

l’analisi si concentra soprattutto sul ragionamento de iure condito, della dottrina e,

soprattutto, sul ragionamento giudiziario.

1.5 GLI SVILUPPI DEL MODELLO DI RAGIONAMENTO

→ Il modello di ragionamento dialettico mostra come sia possibile un’integrazione profonda

tra retorica e logica, integrazione che trova la sua prima e più compiuta teorizzazione in

Aristotele e che ha esercitato un’influenza decisiva sulla tradizione successiva, in particolare

nell’ambito del diritto, a partire da Cicerone, come osservato da Carcaterra.

In continuità con questa linea di ricerca, viene mostrata la presenza di una vera e propria

logica interna alla topica e alla retorica non solo in Aristotele, ma anche in autori

fondamentali della tradizione classica come Cicerone, Quintiliano e Vico, mostrando come

retorica, topica e logica fossero originariamente strettamente connesse e non pensate

come ambiti separati.

●​ La retorica classica, infatti, non si esauriva nella sola elocutio, cioè nella dimensione

stilistica e persuasiva del discorso, ma aveva il suo nucleo centrale nell’inventio,

che comprendeva i momenti logico-dialettici della confirmatio e della confutatio, ossia

la ricerca, la selezione e l’organizzazione degli argomenti da impiegare nei diversi

contesti, e che trovava nella topica il proprio strumento operativo principale, talora

sviluppato autonomamente, come nel caso di Cicerone, soprattutto in funzione del

genere giudiziario.

Inventio, confirmatio, confutatio e topica erano dunque permeate di logica, poiché

facevano largo uso di forme argomentative riconoscibili come sillogismi disgiuntivi, modus

ponens, modus tollens, generalizzazioni induttive e, non di rado, anche di argomenti

apodittici o dimostrativi esplicitamente formalizzati, cosicché la separazione moderna tra

retorica o topica, da un lato, e logica, dall’altro, era del tutto estranea alla tradizione classica,

nonostante il richiamo a essa operato da autori contemporanei come Perelman e Viehweg.

●​ Un’indagine analoga potrebbe essere estesa ad altri ambiti della cultura antica, in

particolare alla sofistica, con l’obiettivo di mostrare come persino i sofisti,

tradizionalmente considerati i principali trasgressori delle regole logiche, nelle loro

pratiche retoriche e dialettiche non potessero fare a meno della logica, almeno come

tecnica operativa e talvolta anche come oggetto di riflessione teorica consapevole.

Il modello logico-dialettico non è però rilevante soltanto per i rapporti tra retorica e logica, ma

anche perché propone un’idea generale del “discutere ragionando”, una tecnica nella

quale i sofisti furono maestri, in senso sia positivo sia negativo, e che nel mondo antico trovò

però almeno altri due importanti modelli teorici.

All’interno della dialettica si può infatti distinguere:

-​ una logica della discussione,

-​ una logica dell’opinabile

possono sussistere sia come forme complementari sia come concezioni in parte

contrapposte della razionalità:

-​ da un lato, la dialettica può svilupparsi come ragionamento opinabile, nel quale

discussione e probabilità si implicano reciprocamente, come avviene nel modello

aristotelico;

-​ dall’altro lato, in forme dialogiche può essere elaborato un ragionamento

apodittico, nel quale la dialettica è concepita come strumento per giungere al vero

necessario attraverso la confutazione delle tesi rivali, come accade nel caso di

Platone, soprattutto nel primo Platone.

Questo secondo modello, che identifica dialettica e apodissi, si oppone radicalmente al

modello logico-dialettico di matrice aristotelica e non avrà un ruolo centrale nel prosieguo del

lavoro, pur non potendo essere completamente ignorato; per questa ragione.

Nel corso della ricerca resterà tuttavia privilegiato il modello logico-dialettico aristotelico,

anche in considerazione dei suoi sviluppi e delle sue applicazioni in età contemporanea, sia

sul versante della logica del probabile, che comprende i progressi delle teorie della

probabilità e il loro impiego nel diritto, sia su quello della logica della discussione, oggi

oggetto di numerosi studi che riprendono e formalizzano l’antica tecnica della disputatio,

esplicitando le regole del dialogo, del confronto argomentativo e della comunicazione

razionale.

●​ Tali sviluppi contemporanei della dialettica risultano particolarmente rilevanti per

l’ambito giuridico, in relazione sia all’accertamento dei fatti nelle prove giudiziarie,

sia alla tipologia degli argomenti impiegati nel discorso giuridico teorico, come

l’argomento d’autorità, sia infine alla metodologia dell’interpretazione giuridica,

campo nel quale è particolarmente significativo il contributo della filosofia del diritto

italiana, temi che saranno affrontati nei capitoli quinto e sesto.

CAPITOLO 2 I BUONI RAGIONAMENTI DEI SOFISTI

2.1. I sofisti e il ragionamento giuridico

Le origini delle teorie e delle pratiche del ragionamento giuridico sono molto antiche, poiché,

sebbene la logica nella sua sistemazione teorica sia tradizionalmente ricondotta ad

Aristotele, alcuni suoi elementi fondamentali sono anteriori e risalgono alla cultura greca del

V secolo a.C., in particolare alla retorica giudiziaria di Corace e Tisia nella Magna Grecia.

→ La loro non fu una retorica psicagogica, volta a muovere gli affetti dell’uditorio, ma una

retorica di carattere essenzialmente logico, in quanto mirava a una teorizzazione delle

tecniche della dimostrazione, non del vero necessario ma del verosimile e dell’opinabile, che

costituisce l’ambito tipico della controversia giuridica.

Nella Grecia continentale una forma analoga di riflessione si sviluppò nell’ambito della

sofistica, dove, con Gorgia e Protagora da un lato e con Ippia e Antifonte dall’altro, si

cominciò a ragionare secondo schemi non più casuali, ma sempre più consapevoli e

tecnicamente raffinati, quelli che la retorica successiva avrebbe chiamato topoi, insieme

all’elaborazione di un metodo nuovo, definibile come dialettico.

●​ L’uso dei topoi e l’introduzione del metodo dialettico rappresentano i due principali

contributi della sofistica alla storia della logica in generale e della logica giuridica in

particolare, ambito al quale i sofisti dedicarono una specifica attenzione.

Gorgia, ad esempio, distinse tre generi di ragionamento e attribuì un ruolo rilevante a quelli

giuridici, sostenendo la necessità di apprendere i ragionamenti propri degli astronomi, dei

dibattiti politici e giudiziari e delle discussioni filosofiche, mentre le Antilogie di Protagora

sembrano aver trattato quattro grandi tipi di argomenti, relativi agli dèi, all’essere, alle leggi e

alla polis e all’arte.

È vero che i topoi e la dialettica dei sofisti risultano ancora imprecisi e talvolta fallaci, ma essi

costituiscono intuizioni decisive che permisero ad Aristotele di giungere a una sistemazione

rigorosa della materia, con la quale ancora oggi, in larga misura, continuiamo a confrontarci.

→ Se Aristotele e, prima di lui, Platone considerarono i sofisti avversari da confutare, come

mostra chiaramente il titolo degli Elenchi sofistici, ciò non esaurisce il loro ruolo nella storia

della logica. 2.2 Due volti della sofistica

La logica e la riflessione dei sofisti, in particolare nella filosofia del diritto e dei valori,

presentano un carattere ambivalente, ed è anche per questo che il termine «sofistica», così

come è comunemente usato, risulta poco soddisfacente.

→ Esso infatti tende a omologare e a semplificare eccessivamente un insieme di posizioni

filosofiche molto diverse tra loro, che comprendono autori profondamente differenti come

Gorgia, Protagora, Isocrate e Antifonte.

Le difficoltà nella ricostruzione storica della sofistica dipendono essenzialmente da

due fattori:

1.​ la scarsità del materiale pervenutoci, spesso indiretto;

2.​ il fatto che gran parte delle informazioni disponibili provenga da fonti ostili, in

primo luogo Platone.

→ Poiché sono stati soprattutto gli avversari della sofistica a tramandarne l’immagine, è

necessario adottare grande cautela nel giudicarla.

Nel Gorgia di Platone, una delle principali fonti sulla sofistica, le argomentazioni attribuite ai

sofisti appaiono spesso ingenue o inconsistenti, ma è difficile conciliare questa

rappresentazione con la statura filosofica di Gorgia o con il valore teorico dell’opera di

Isocrate.

●​ Se Isocrate non possiede la portata speculativa di Gorgia, egli rappresenta tutta