Riassunto esame Filosofia del diritto, Prof. Anselmo Aurelio, libro consigliato Dimensioni del diritto, A. Andronico

Lo stato di natura e la ragione

Lo stato di natura è stato anche una ipotesi mentale per giustificare alcune regole della ragione indispensabili per la convivenza civile. J.J. Rousseau: il buon selvaggio serve per costruire una società politica di eguali (come creazione della ragione). Anche oggi J. Rawls fa un esperimento mentale quando parla di situazione originaria in cui i contraenti stringono un patto sociale. Di differente con il giusnaturalismo medievale si ha che la ragione non è più iscritta nel cuore (inclinazione naturale o istinctus naturae), ma è nella mente, è un potere raziocinante astratto. Hobbes parla di un teorema della ragione che è frutto di un calcolo per raggiungere...

Legge naturale e forma della legge

Il giusnaturalismo dei moderni e delle codificazioni porta con sé alcuni stravolgimenti nel diritto positivo.

• La forma di legge - Il formulare la regola giuridica secondo determinati canoni diventa un modo per controllare l'arbitrio del potere politico e per perseguire il valore della certezza del diritto. Generalità ed astrattezza del diritto sono segni del giusnaturalismo moderno.
• Il primato della legge sulla consuetudine.
• La legge intesa come opera unitaria di regolamentazione dei rapporti sociali  legge non solo come semplice disposizione ma come sistema di regole, legate tra loro da rapporti di derivazione logica.

Giusnaturalismo contemporaneo

Quarta fase del giusnaturalismo  punto di riferimento è la dignità della persona  dichiarazione universale del 1984 (soft law, legge senza sanzione). In quanto è una dichiarazione di valori, mette in moto un processo di politicizzazione dei valori in tutte le nazioni. Ma anche i diritti devono essere giustificati dal principio della ragione. I diritti sono il riflesso etico-giuridico di valori  il diritto di libertà esiste perché la libertà è un valore fondamentale... Il valore è sempre per un destinatario “qualcosa ha valore per qualcuno”. È una qualità relazionale dove uno dei due termini deve essere sempre un qualcuno, cioè una soggettività in grado di valutare (è un valore “di” qualcosa).

La domanda del giusnaturalismo contemporaneo

Possiamo fare una lista di valori fondamentali da cui discendono i diritti? Per Finnis  ci sono alcuni beni cui gli esseri umani non possono rinunciare: la vita, la conoscenza, il gioco, l'esperienza estetica, la socievolezza, la cooperazione, la ragionevolezza pratica e la religione (a questi beni vengono ricondotte tutte le altre istanze secondarie). Questi sono orizzonti della vita pratica, cioè i principi della legge naturale  sono principi della vita pratica da utilizzare per scelte etico-politiche della cooperazione nel regime del pluralismo  per ciò è stato molto criticato. Rawls individua solo alcuni beni funzionali all'elaborazione di qualsiasi piano di vita: libertà, opportunità, ricchezza e rispetto di sé (concezione debole del bene).

Seconda lezione: Giusnaturalismo contemporaneo e ragion pratica

Per il giusnaturalismo contemporaneo un ruolo fondamentale ha la ragion pratica: quella che tende al raggiungimento di fini concreti e che dunque si deve adottare un punto di vista pratico. Se a monte ci sono valori o principi fondamentali, a valle c'è la concretizzazione di questi principi nella regolamentazione dei casi concreti. I diritti possono confliggere tra loro e quindi il loro conflitto può essere risolto solo nel caso concreto. Nel caso concreto si deve tener conto di tutte le variazioni in gioco, in quanto nella teoria i diritti sono tutti uguali, ma calati nel caso concreto devono essere analizzati e capire come applicare i principi al caso concreto e soppesarli.

Il compito del giusnaturalismo contemporaneo allora è quello di fare delle valutazioni sostanziali relative al peso dei valori in gioco  giudizio costituzionale di ragionevolezza  implica giudizi di valore che devono essere giustificati, su basi di buone ragioni, non è una ricognizione puramente formale. Bisogna fornire ragioni contenutistiche. Il giudizio non è più “intra-sistematico”, ma diviene extra-sistematico, fa riferimento a parametri esterni.

Un passo ulteriore è il bilanciamento dei diritti  una forma di decisione che non deriva dal sillogismo giudiziale, ma diretto a formare giudizi di valore. Il “consenso sociale” molto spesso per il giudice costituzionale svolge il ruolo di quelli che erano i principi di diritto naturale, perché è un qualcosa di condiviso da tutti. Il consenso sociale a cui il giudice può rifarsi rispecchia un principio di diritto naturale.

La ragionevolezza diviene dunque un concetto-mezzo, ma anche un concetto-fine, cioè una tecnica da applicare più che una meta cui i processi giuridici devono tendere. È un mezzo per soddisfare dei valori e un valore essa stessa. Il diritto naturale oggi lo troviamo anche nel diritto processuale, quando parliamo di procedure giuste; es: il giusto processo  un processo dove vengono rispettati sia il ruolo del giudice che i diritti delle parti.

Diritti umani

Strettamente connesso sia al discorso del diritto naturale ma anche al discorso sulla giustizia.

Premessa contemplativa

• La parola è un accadimento meraviglioso in quanto dalla trasformazione di suoni fisici in significati intellettuali, vibrazioni dell'aria pervengono alle nostre orecchie, impulsi meccanici.

Premessa emotiva

Il termine:

• Human rights: 1) Tradizione anglosassone. 2) Grammaticalmente più scorretta  “umano” come aggettivo di diritti. 3) Più utilizzata perché meno discriminatoria.
• Droits de l’homme: Tradizione francese: appare per la prima volta nella dichiarazione del 1789, grammaticalmente più corretto, considerato più discriminatorio.

In italiano entrambi i termini sono corretti e hanno un significato equivalente. Storicamente i diritti umani hanno assunto anche altre denominazioni:

• Diritti naturali
• Diritti innati
• Diritti originari
• Diritti fondamentali  libertà fondamentali  libertà pubbliche

I diritti umani vengono declinati in metodi differenti, secondo la dottrina occidentale, sono i diritti individuali, vedendo così quella che è la prospettiva individualista (possessivo). Seconda visione per la declinazione dei diritti umani, in chiave più utilitarista e collettivista  diritti della collettività. Prendendo in considerazione questo approccio noi abbiamo poi delle ulteriori declinazioni dei diritti dell'uomo. I soggetti attivi dei diritti dell'uomo sono tutti quei soggetti a cui è deputata la tutela di questi diritti, è innanzitutto lo stato che può agire in 3 modi diversi (tutela verticale):

• Legislazione che non intralcia i diritti dell'uomo
• Tutela giudiziaria dei diritti
• Interventi di governo a sostegno di determinate iniziative  diritti sociali
• Legislazione a tutela  tutela orizzontale

Esiste anche una dei diritti, nel momento in cui si dice che i cittadini sono tutti obbligati a rispettare i diritti dell'uomo.

Le origini storiche

Codice di Hammurabi (1750 a.C)  protegge il diritto alla vita. Leggi Ateniesi (700 a.C) Legge Numa e legge Silla a Roma  contro l'omicidio. Nella storia antica possiamo trovare alcuni documenti essenziali. Il codice di Hammurabi proteggeva il diritto alla vita attraverso la punizione dell'omicidio, come nei casi subito precedenti, in quanto si considera la vita un bene superiore al resto. Essi non sono dei veri e propri diritti dell'uomo ma piuttosto essi sono degli antecedenti, nei quali manca il riferimento all'eguaglianza che invece si ritroverà nelle concezioni moderne dei diritti dell'uomo, visto che comunque il periodo in cui vengono emesse queste leggi non tutti gli uomini vengono ritenuti eguali, un esempio lampante è la schiavitù, questi diritti infatti erano spesso riservati alle persone di un ceto più ambiente.

Proteggono tutti solo ed esclusivamente l'integrità fisica manca ogni riferimento all'eguaglianza.

Medioevo

Sorgono i diritti contrattuali (cittadino e sovrano) e vengono redatti i primi documenti importanti. Nel tardo medioevo cominciano a delinearsi un insieme di diritti che oggi ancora chiamiamo diritti. Nel Medioevo iniziano a sorgere i primi diritti contrattuali, all'interno dei quali si coinvolgono sudditi e sovrano, perché il sovrano concede ai sudditi alcuni diritti o meglio privilegi, in questo periodo nascono i primi documenti importanti:

• Magna Charta Libertatum 1215 — Giovanni Senza Terra: Garanzie  garantisce:
  • Il principio di proporzionalità tra infrazione e sanzione: “art.20 Un uomo non sarà mai condannato ad ammende per un illecito minore se non in proporzione all'illecito; e per gli illeciti gravi sarà condannato ad una ammenda seconda la gravità dell'illecito”. La garanzia è innanzitutto la possibilità di avere una pena commisurata solo al fatto commesso e non al volere del sovrano.
  • Principio di legalità: “art. 39 Nessun uomo libero sarà preso e imprigionato o espropriato o bandito o esiliato o in altro modo colpito, né noi andremo su di lui o su di lui manderemo, se non in base ad un giudizio legale dei suoi pari e secondo la legge del paese”. Nessun uomo può essere punito se non in base ad una legge del paese in cui si commette l'azione... Principio del nullum crimen sine previa lege penale.
  • Diritto di ottenere giustizia dal re  Il giudizio del re consisteva nella possibilità di potersi recare di fronte al re per fare giustizia.

Concede queste garanzie agli arcivescovi, vescovi, abati, conti, baroni, alti funzionari, magistrati delle foreste, sceriffi, preposti e ministri. I primi diritti li troviamo sotto forma di privilegi (liberioni).

Habeas Corpus Act - 1679

Promulgata dal Parlamento contro il re Carlo 2, viste le sue numerose violazioni di ogni tipo di diritto, la presenza di soprusi era notevole:

• Abbi la disposizione del tuo corpo.
• Tutela i sudditi inglesi dagli arresti arbitrari e dalle lunghe detenzioni in attesa di giudizio.

Riafferma diritti antichi  ha come scopo la limitazione della sovranità. I diritti già esistono, bisogna solo tutelarli dal potere.

L’habeas corpus già esisteva ma le modalità con cui veniva affermato non erano quelle...