Riassunto esame Diritto romano, Prof. Cassarino Alessandro, libro consigliato Fondamenti romanistici di diritto privato, Aldo Petrucci

Capitolo 1: le fonti del diritto

Le istituzioni di Gaio (manuale delle istituzioni) furono scritte poco dopo la metà del II secolo e forniscono un’apertura alle fonti del diritto che nel loro insieme formano l’ordinamento del popolo romano:

• 1. Leggi
• 2. Plebisciti
• 3. Senatoconsulti
• 4. Costituzioni degli imperatori
• 5. Editti dei magistrati
• 6. Responsi dei giuristi

Si cita anche “le istituzioni” di Giustiniano (promulgate nel 533) dove si parla di diritto naturale (ius naturale), di diritto delle genti (ius gentium) e del diritto civile (ius civile) e dove Giustiniano espone le diverse fonti del diritto distinguendo fra diritto scritto (fonti riportate da Gaio) e diritto non scritto (consuetudine).

1. Leggi e plebisciti

Per definire le leggi ed i plebisciti è necessario soffermarsi sulla legge delle dodici tavole approvata da un’assemblea popolare denominata comizi centuriati, le tavole sono risalenti al 50/449 a.C. ma le originali erano andate perdute a causa dell'incendio gallico del 390 a.C. e furono ricostruite in seguito da Cicerone.

Secondo Cicerone le tavole iniziavano con “in ius vocatio" che tradotto significava chiamata in giudizio).

La legge delle dodici tavole viene considerata la prima legge scritta e le tavole erano utilizzate per imparare a leggere e a scrivere ed ogni cittadino poteva vedere i propri diritti. Le dodici tavole sono dunque un esempio di codificazione dove è redatto per iscritto e reso pubblico un complesso di norme dove alcune delle quali si limitavano a fissare il diritto già esistente mentre altre introducevano innovazioni).

Secondo le ipotesi all’interno delle tavole erano contenute norme in ambito di:

• (1 - 3, 9, 11 - 12) Ambito processuale ➔
• (4 - 5) Ambito del diritto di famiglia ➔
• (6 - 7) Ambito proprietario ➔
• Norme sulla sepoltura dei cadaveri, da ciò possiamo dedurre che la struttura delle tavole cercava ➔ di regolare anche gli ambiti igienico sanitari (10)
• Regolazione dei diritti commerciali degli stranieri ➔

Dalle 12 tavole restano fuori non poche regole che continuavano ad avere un carattere consuetudinario.

È importante citare che all'interno delle dodici tavole era sancito il principio basilare dell'acquisizione da parte delle assemblee popolari della potestà legislativa (“Tutto ciò che il popolo avesse ordinato, sarebbe stato diritto").

Come i romani intendessero le fonti

Come i romani intendessero le fonti lo sappiamo da tre definizioni offerte da giuristi del principato:

• 1) Capitone: secondo Capitone la legge è un ordine generale del popolo o della plebe, su proposta di un magistrato (Capitoni sottolinea il carattere generale delle leggi e ne esclude dunque quelle speciali, i privilegi, mette dunque in risalto l'intervento necessario del magistrato a cui spetta l'iniziativa di proporle).
• 2) Gaio: secondo Gaio la legge consiste in ciò che il popolo ordina e stabilisce ed il plebiscito in ciò che la plebe ordina e stabilisce, precisa inoltre che plebisciti in origine erano vincolanti solo per la classe sociale dei plebei ma che successivamente all'approvazione della legge Ortensia nel 287 a.C. erano stati equiparati alle leggi diventando obbligatori per tutti. Le due definizioni corrispondono al concetto di legge plebiscito affermatosi nella Repubblica.
• 3) Papiniano: la sua definizione riguarda qualsiasi norma dell'ordinamento giuridico e ricalca quella di un oratore greco del IV a.C. (Demostene), l'intenzione di Papiniano è di dare una qualificazione del diritto nel suo insieme ed imporre l'obbedienza.

Le assemblee popolari

Le assemblee popolari detentrici del potere legislativo erano tre:

• 1. Comizi centuriati: erano organizzati per classi sensitive e votavano per centuria (un'unità composta da 100 persone) cominciando da quelle dei cittadini più ricchi (furono i comizi centuriati ad approvare la legge delle dodici tavole).
• 2. Comizi tributi: assieme al concilio della plebe erano strutturati secondo circoscrizioni territoriali, le tribù, e votavano sulla base di esse.
• 3. Concilio della plebe: tutti coloro che appartenevano alla plebe.

L'iniziativa legislativa dinanzi alle centurie (*Antica suddivisione del popolo romano basata sul complesso di beni e di ricchezza posseduti) spettava ai magistrati maggiori (dittatori, consoli e pretori), davanti ai comizi tributi anche minori mentre per il consiglio della plebe gli unici competenti erano i tribuni e a presiedere era il proponente.

Procedimento di formazione

Il progetto di legge era redatto dal magistrato, una tipologia di carriera di durata di un anno dove al vertice vi erano i consoli e successivamente i pretori, coloro che detenevano il potere di emanare gli editti (una tipologia di programma che avrebbe eseguito il magistrato stesso durante l'anno di carica).

L'attribuzione dell'iniziativa legislativa ai soli magistrati determinava l'impossibilità da parte dell'assemblea riunita per votare di effettuare aggiunte alle proposte presentate.

Il magistrato avrebbe poi proposto il progetto di legge con l'assistenza di giuristi e la proposta di legge, prima di essere sottoposta all'assemblea per essere votata, veniva affissa per essere nota alla comunità cittadina (“promulgazione”) e assieme alla pubblicazione del progetto era indicata la data di riunione dell'assemblea fissata dopo un termine entro il quale fossero compresi tre giorni di mercato (tre settimane).

Nelle tre settimane di tempo il progetto era discusso in riunioni pubbliche informali presiedute dal magistrato che ne era l'autore.

All'interno delle leggi era vietato introdurre argomenti eterogenei, ciò fu introdotto dalla legge Didia del 98 a.C. che disponeva la nullità di legge e plebisciti con tale carattere.

Le assemblee e la votazione

Le riunioni avevano luogo nei giorni comiziali stabiliti ogni anno nel calendario.

Una volta iniziata l'assemblea seguivano un'invocazione divinità ed un sacrificio, la lettura del progetto e la discussione finale di esso e successivamente si passava alla votazione.

Le centurie effettuavano la votazione secondo l'ordine delle classi di scienze, le tribù in base alle estrazioni a sorte ed il voto della tribù era costituito dalla maggioranza dei voti espressa dai suoi componenti.

La votazione era originariamente palese (per alzata di mano) ma in un dato momento fu sostituita con una votazione segreta grazie alla legge Papiria tabellaria ritenuta del 151 a.C.

La pubblicazione

La legge approvata era pubblicata secondo i modi, i tempi e nei luoghi indicati dalla stessa.

Dopo la fine della repubblica, durante il Principato, la funzione legislativa delle assemblee popolari viene rapidamente scomparendo con i suoi successori in favore del senato consulti.

Ed è proprio durante questo secolo che legge plebisciti cessano di essere approvati.

2. Senatoconsulti

La fonte del diritto che sorge agli inizi della Repubblica ed esiste per tutta la durata di essa ed anche dopo sono le deliberazioni del Senato o Senatoconsulti.

Il senato rappresentava la parte dei cittadini più anziani, più saggi, che aveva influenza anche sulla nomina del re e aveva un ruolo determinante.

La sua attività normativa si chiarisce nelle materie nelle quali il Senato consulti avevano competenza esclusiva concorrente con quella delle assemblee popolari (ad esempio per materia di culto, finanze, politica economica, assegnazioni di terra e ordinamento delle province).

Non sempre Senatoconsulti si individuavano come fonti normative primarie perché a volte rivestivano il carattere di suggerimento istruzioni indirizzate ai magistrati che provvedevano poi a tradurli in proposte da far approvare da un'assemblea popolare, talvolta avevano natura di provvedimenti normativi secondari con i quali si attuavano a disposizione legislative generali. (il potere dei senatoconsulti era maggiormente pubblicistico)

La composizione di questo organo era di 300 membri scelti dai censori normalmente tra gli ex magistrati e la carica era vitalizia.

Il procedimento di approvazione di un Senato consulto avveniva in via ordinaria, il Senato doveva essere convocato da un magistrato che aveva la facoltà di farlo (dittatore, console, pretore e tribuno della plebe) e la seduta era presieduta dal magistrato convocante che presentava le proposte da discutere.

Successivamente alla trattazione le singole proposte erano votate con un sistema “per discessionem” dove i favorevoli si disponevano da un lato del presidente e di contrari dall’altro.

Il Senato consulti si trovava in una posizione subordinata che viene meno a partire dagli inizi del primo secolo a.C. quando il Senato assume il potere di annullare con Senatoconsulto tutte le leggi di plebisciti non conformi all'ordinamento costituzionale.

Come già detto da Gaio ai Senatoconsulti si attribuisce un valore uguale alla legge e ciò si spiega perché il Senato perde le funzioni di governo e amministrative dell'epoca repubblicana ed è controllato giuridicamente e politicamente dal Principe (Imperatore) che ne sceglie i membri, lo presiede e ne orienta le delibere.

Secondo Gaio, il senato era fonte del diritto perché al senato vengono affidate competenze in materia privatistica, riguardo l’ambito di regolamentazione privata delle persone e dunque questo porta all’emanazione di questi senatoconsulti come fonte stessa del diritto.

In una prima fase il Senatoconsulto è sollecitato dall'imperatore che permette ai senatori di fissarne i contenuti, successivamente nasce la prassi del “discorso seduto dall'imperatore in Senato” affermatosi sotto l'ultima dinastia del principato; all'inizio in questo discorso si indicavano al Senato le linee di fondo alle quali si sarebbe dovuto attenere il successivo Senato consulto, gradualmente però le indicazioni Imperiali vengono a coincidere con il vero e proprio testo del Senatoconsulto che assume un puro rivestimento formale senza apportare modifiche.

3. Editti dei magistrati ed il diritto onorario (ius honorarium)

Durante il terzo secolo avanti Cristo si sviluppa limitatamente al diritto privato l'attività giurisdizionale del pretore urbano (istituito nel 367 a.C.), del pretore Peregrino (istituito nel 242 a.C.), dei governatori delle province e degli edili curuli.

Il ruolo del pretore era un ruolo determinante e attivo, ed il pretore era un magistrato maggiore.

Durante l'epoca monarchica e repubblicana l'esercizio della giurisdizione da parte di questi magistrati si esprimeva nella corretta restaurazione della controversia davanti al loro tribunale con il rigoroso rispetto del rito e delle forme previste nel più antico processo, quello chiamato per legis actiones, e con la determinazione delle pretese di chi agiva e delle difese del chiamato in giudizio nel processo formulare (di fronte al pretore si regolava la lite e si osservava se questa era restituita nel modo corretto attraverso l'incontro delle parti, ma la sentenza veniva emanata da un privato cittadino perché il processo formulare si definisce bifasico e dunque a due fasi: una davanti al pretore ed una davanti al giudice, il pretore dunque non emana la sentenza ma crea diritto).

La valutazione delle prove e la decisione finale era rimessa ad un giudice privato o ad un collegio di giudici privati scelti dal magistrato con l'accordo delle parti.

Il complesso di norme giuridiche contenuto nei loro editti costituisce il diritto onorario (ius honorarium), una branca di diritto privato creato dai magistrati contrapposta all'altra branca privatistica chiamata diritto civile in quanto derivante dagli antichi usi e costumi (mores), dalle leggi, da plebisciti, dai senatoconsulti e dall’interpretazione della giurisprudenza.

I rapporti fra queste due branche di un unico ordinamento diritto privato implicano che il diritto onorario non possa abrogare quello civile, bensì lo possa supportare, integrare o correggere ai fini di pubblica utilità (si evince dunque la prevalenza del diritto civile sul diritto onorario → l'editto può dunque supplire, correggere aiutare lo ius civile ma non può cancellarlo).

(esempio → Lo use civile definisce che lo schiavo, il figlio del Podestà non possono peggiorare la situazione economica del Podestà, arriviamo alla situazione nel quale il pretore può supplire, correggere o aiutare lo ius civile: il pretore inventa una serie di strumenti che possono citare in giudizio il padre in modo che rispetti i debiti che hanno creato i figli del serbo virzanò dunque aiutando lo ius civile regolando una disuguaglianza che lo ius civile non regolava)

Le regole create dai magistrati nell'esercizio della giurisdizione sono incluse in un editto che si emanano all'inizio del loro anno di carica e che è destinato a valere per tutta la sua durata. (Il pretore avrebbe seguito l'editto durante il suo anno di carica)

Nel corso di tale periodo il contenuto dell'editto iniziale si sarebbe potuto aggiornare mediante delle aggiunte adottate in occasione di situazioni non previste, tale possibilità di intervento durante la carica viene esclusa però nel 67 a.C. tramite una legge Cornelia che la vieta.

Il pretore successivo poteva emanare un nuovo editto proprio ma ciò solitamente non avviene poiché tutto ciò che aveva dato buon esito veniva ripreso dal pretore precedente e riportato nel nuovo editto, veniva riproposto.

Solo successivamente l'editto inizia a stabilizzarsi; la stabilizzazione si blocca nel 130 d.C. quando l'imperatore Adriano dà mandato al giurista Salvio Giuliano di redigere l'editto perpetuo e quindi un editto che non può essere modificato se non dall'imperatore e dunque con costituzione imperiale.

Originariamente esisteva una differenza tra il pretore urbano e peregrino (e dunque anche una differenza negli editti):

• Pretore urbano → 367 a.C., era colui che aveva giurisdizione tra cittadini.
• Pretore peregrino → anni di nascita 242 a.C., era colui che si occupava delle liti che intercorrono tra i cittadini romani e stranieri oppure tra stranieri.

La necessità di creare il pretore peregrino nasce dalla tipologia di processo che veniva utilizzata a Roma in epoca arcaica poiché era una tipologia di processo troppo formale chiamata “procedimento per per legis actiones )azioni di legge” utilizzata per le liti tra cittadini (→ quando Roma si amplia a livello commerciale questo fa sorgere diverse liti che comporta la nascita di un nuovo tipo di processo chiamato “processo formulare” basato su una serie di formule.

*Legge enuncia 120 a.C.: legge che consentiva di utilizzare il processo formulare per arrivare alle leggi Giulie del 17 a.C. (il cittadino romano era più libero rispetto al procedimento per azione di legge).

4. La giurisprudenza

La giurisprudenza è un'altra fonte del diritto ed è la scienza del diritto.

La civiltà romana è l'unica civiltà del mondo antico che conosce una classe professionale di giuristi, i Pontefici, che esercitavano il monopolio della conoscenza e della conservazione del diritto.

Anche dopo la pubblicazione delle dodici tavole il potere delle interpretazioni delle norme resta nelle mani dei Pontefici avviando un sistema del “diritto civile ".

L'attività dei Pontefici non è unicamente un'interpretazione del diritto vigente ma anche produttiva di un diritto nuovo partendo da principi e regole già esistenti, la sapienza pontificale ha costituito il primo nucleo della scienza e del diritto.

Tra la fine del IV secolo e la metà del III secolo a.C. si ha un cambiamento: nel 314 a.C. Gneo Flavio, lo scriba del pontefice, rende pubblici i formulari delle azioni ed il calendario; successivamente il pontefice Coruncanio comincia a dare responsi pubblicamente permettendo così la diffusione della scienza giuridica (il diritto si sparge tra i cittadini → si conosce il modo di interpretazione dei pontefici).

Agli inizi del II secolo a.C. si parla di giurisprudenza ormai laicizzata, essa prosegue nell'opera di creazione e sviluppo del sistema del diritto civile sulle dodici tavole e della loro interpretazione data dai Pontefici anche sulle leggi e di plebisciti in maniera privatistica.

I Pontefici prestavano assistenza cautelare ai privati e le attività da loro svolte si possono riassumere in respondère, àgere e cavère.

Si sa dunque riferimento ai responsi, che il giurista rilascia e i suoi interlocutori al fine di trovare la soluzione più idonea a casi concreti, e all'indicazione del tipo di azione o di schema negoziale più opportuno per fare valere le proprie ragioni in giudizio.

Ma i loro intervento si volge anche nelle consulenze ai magistrati nell'esercizio della loro attività giurisdizionale, favorendo così l'evoluzione del diritto onorario.

Tra le figure dei giuristi ricordiamo Sesto Elio peto la cui opera tripertita (Tripartizione) rappresenta il tentativo di esposizione sistematica del diritto, successivamente ricordiamo Scevola, Bruto e Manilio tutti esponenti della nobiltà senatoria ritenuti fondatori del diritto civile (ius civile) nel senso che lo consolidano su basi scritte partendo dal metodo casistico dei responsi dei Pontefici ed elaborando secondo criteri razionali e logici.

I due giuristi di maggior spicco dell'età repubblicana furono però Quinto Mucio Scevola e Servio Sulpicio Rufo, a Quinto Mucio si deve la prima ordinazione sistematica di tutto il diritto civile in un'opera di 18 libri dove il criterio fondamentale seguito è quello dell'impiego della tecnica genere/specie; mentre a Servio Sulpicio Rufo (esaltato come il principe del diritto civile nell'opera di Cicerone Brutus) si deve la trasformazione della scienza dialettica della conoscenza del diritto in “Scienze del diritto civile”, di lui sappiamo che aveva ridato 180 libri e ciò lo conosciamo attraverso gli allievi della sua scuola che hanno contribuito ad arricchire le tipologie di opere giuridiche con i primi commentari all&