Riassunto esame Diritto pubblico, Prof. Longo Erik, libro consigliato Introduzione allo studio del diritto pubblico e delle sue fonti, Groppi, Simoncini

Istituzioni di diritto pubblico

Capitolo I: Cosa è il diritto

Negli anni, importanti giuristi e studiosi del diritto hanno dato una propria teoria su “che cosa è il diritto”. Osserviamo la teoria Herbert Hart, che nel libro “Il concetto del diritto” afferma che di fatto non esiste una definizione di diritto, dato che è un fenomeno in continua evoluzione.

Il punto di partenza per comprendere e studiare il diritto è quello tipico delle scienze sociali che hanno come oggetto le azioni umane, cioè il comportamento del singolo uomo e degli uomini assieme. A prima vista, essendo i comportamenti umani normalmente liberi, possono sembrare caotici. In realtà, se le persone in determinate situazioni tendono a comportarsi nello stesso modo, esiste una regolarità, ossia delle ripetizioni costanti che rendono meno caotico il comportamento.

Norberto Bobbio si pone, invece, il problema di cosa sia la norma giuridica. Nel libro “Teoria della norma giuridica” afferma che viviamo in un mondo fatto da una fittissima rete di regole di condotta. Tutte le regole hanno il fine di influenzare il comportamento degli individui verso certi obiettivi. Nonostante ciò, le regole giuridiche si distinguono dalle altre.

Innanzitutto il diritto è una forma di organizzazione sociale. Paolo Grossi propone nel suo libro “Prima lezione di diritto” la sua teoria di diritto con un pratico esempio: trovandoci di fronte ad un agglomerato disordinato di persone in un ufficio postale un soggetto fa alcune proposte per organizzare meglio la fila e gli altri le ritengono buone e le osservano. Con questo esempio abbiamo una dimostrazione di “genesi del diritto”, ossia come sorge il diritto. L’agglomerato di individui, la fila, è diventata quindi una comunità giuridica (giuridica perché produttrice di diritto).

• L’organizzazione (o auto-organizzazione)
• L’osservanza spontanea (il diritto è un fenomeno “invisibile” e quindi va riconosciuto con l’osservazione dei comportamenti)

Dunque, le regole giuridiche si distinguono dalle altre (religiose, morali, …) perché esprimono delle forme di organizzazione. Tale teoria è stata sviluppata da Santi Romano, giurista italiano, secondo il quale il diritto è ordinamento giuridico, cioè un insieme di norme che può esistere e funzionare solo se c’è un gruppo umano organizzato.

I principali elementi per identificare la regola giuridica rispetto alle altre sono:

• Positività: qualcuno ha creato la regola ed è quindi stata stabilita;
• Coattività: esistenza di una sanzione nel caso in cui la regola giuridica non venisse rispettata;
• Esteriorità: regola che è stata identificata dall’esterno con mezzi per renderla pubblica;
• Generalità: si rivolge a una serie indeterminata di soggetti;
• Astrattezza: la regola non si riferisce ad un fatto concreto ma ad una serie ipotetica di fatti.

Inoltre, se il diritto è una forma di organizzazione deve, e non solo può, essere rispettata: è quindi caratterizzata dall’elemento dell’obbligatorietà. Obbedire alle regole consente di coordinare i nostri comportamenti verso fini utili. La sanzione può essere uno dei mezzi che permette di far rispettare la legge anche in caso qualcuno non la condivida, ma non riesce da sola a definire il diritto. Ciò che può convincere davvero gli individui a rispettare le regole è la persuasione, ossia il convincimento interiore che quella regola sia giusta.

Il diritto pubblico è quell’insieme di norme che ha per oggetto l’ordinamento giuridico dello Stato: studia le istituzioni, risolve i problemi di coordinamento all’interno dello Stato, garantisce i più importanti beni (vita, solidarietà, rispetto, …).

Capitolo II: Lo Stato e le sue forme

Esiste una pluralità di ordinamenti giuridici e tra tutti questi lo Stato ha prevalso sugli altri, ed è per questo al centro del diritto pubblico. Storicamente, lo Stato nasce con la Pace di Westfalia nel 1648 d.C. (fine alla Guerra dei Trent’anni). Questo è il momento nel quale emerge la necessità della legittimità del potere che, precedentemente, questo carattere era dato dalla religione.

Gli elementi costitutivi dello Stato sono:

• Territorio (porzione di spazio)
• Popolo (collettività di persone stabilmente legate al territorio)
• Potere sovrano (cui corrisponde il monopolio della forza legittima)

Di questi tre elementi, quello che maggiormente caratterizza lo Stato è la sovranità:

• Sovranità esterna: lo Stato ha la capacità di escludere ingerenze esterne (altri Stati o altri ordinamenti giuridici).
• Sovranità interna: lo Stato ha la capacità di imporre il potere sul proprio territorio.

Per forma di Stato, dove “forma” indica il modo in cui l’istituzione esercita il suo potere, si intende in senso descrittivo, il modo attraverso il quale la sovranità si distribuisce personalmente e territorialmente.

Con riferimento al popolo, possiamo individuare:

• Stato autoritario: in cui la sovranità è concentrata in un unico soggetto, quindi o un unico partito (fascismo, comunismo) o una persona fisica (Stato Assoluto)
• Stato democratico: in cui la sovranità appartiene al popolo.

Con riferimento al territorio, possiamo distinguere:

• Stato federale: in cui la sovranità è distribuita sul territorio, cioè tra due livelli territoriali diversi, la Federazione e i singoli Stati membri.
• Stato unitario: nel quale c’è un’istituzione unica che esercita tutto il potere su tutto il territorio (Stato centrale). Lo Stato unitario non impedisce che il potere possa essere esercitato secondo modalità che lasciano autonomia ad enti territoriali infrastatali: si parla quindi di Stato decentrato. Una particolare sottospecie di Stato decentrato è lo Stato regionale (come quello italiano), dove alle regioni è riconosciuta la potestà legislativa.

La forma di Stato, intesa invece in senso prescrittivo, è l’insieme delle finalità per le quali lo Stato esiste.

Ordine giuridico medievale

Durante il periodo del Medioevo i rapporti tra braccianti e signori locali erano organizzati secondo un rapporto di scambio: protezione e sicurezza in cambio di lavori personali e tasse. Così molti feudi si ampliarono assorbendone altri, e fra questi emerse un re. Il fenomeno politico e giuridico si sviluppa attraverso il feudalesimo: il popolo e il territorio erano parte del patrimonio del re. Non esisteva un ordinamento giuridico come lo Stato, ma una pluralità di ordinamenti giuridici.

Stato assoluto

Lo Stato assoluto nasce con la Pace di Westfalia nel 1648 (fine Guerra dei Trent’anni) e tramontò alla fine del 18esimo secolo con la Rivoluzione Francese. Lo Stato assoluto viene definito anche come Stato per ceti, in quanto spesso continuavano ad esistere le strutture sociali dell’ordinamento feudale. Esso si caratterizzava per la concentrazione del potere nelle mani del sovrano assoluto e dei suoi apparati amministrativi. La “legittimazione” del potere era di tipo dinastico: il sovrano era tale perché figlio del precedente sovrano e per volere divino. Il diritto è la volontà del sovrano e la giustizia è amministrata in nome suo; manca quindi la separazione dei poteri.

Emersero perciò una nuova grande trasformazione economica, la rivoluzione industriale e soprattutto lo sviluppo della borghesia: nacque così l’esigenza di condividere il potere, che è solo del re, con la borghesia (il ceto più dinamico e con maggiori risorse economiche). Ciò determinò la fine, anche violenta in alcuni casi, dello Stato assoluto e l’avvento di una nuova forma di Stato, lo Stato liberale di diritto.

Stato liberale di diritto

Per Stato liberale si indica la finalità perseguita dai poteri pubblici. In Europa, lo Stato liberale di diritto nacque con la Rivoluzione francese, nel 1789, e si consolidò nel corso del 1800. Tale forma di Stato nacque come conseguenza di trasformazioni socio-economiche: in primo luogo emerse una nuova classe sociale, la borghesia, la classe sociale che ha guidato la Rivoluzione Francese contro il re e la nobiltà.

Il sistema giuridico che crea la borghesia nasce con il concetto di Stato di diritto, ossia lo Stato nel quale il diritto non è prodotto dalla volontà del re ma della Nazione (entità che esprime una popolazione). Al centro si colloca il principio di legalità, secondo il quale è il diritto che crea il potere, e il principio di uguaglianza, ossia che tutti gli uomini sono uguali di fronte alla legge. Infine, il terzo principio sul quale si fondava lo Stato liberale di diritto è il principio della separazione dei poteri, secondo il quale le diverse funzioni dello Stato (legislativa, esecutiva e giurisdizionale) devono essere conferite ad organi diversi.

Lo Stato liberale, quindi, è caratterizzato dallo Stato monoclasse, cioè funzionale alle esigenze della borghesia. Ma lo Stato aveva bisogno di diventare pluriclasse dato che non esisteva più una volontà generale da esprimere ma più interessi contrapposti, motivo per il quale tra la fine dell’800 e il Primo dopoguerra lo Stato liberale entra in crisi.

Stato totalitario

Lo Stato totalitario è quello che rifiuta i caratteri dello Stato liberale e recupera alcuni aspetti dello Stato assoluto. Tale Stato nasce dall’esigenza di uno Stato ordinato al pluralismo dato che si ha la crisi della rappresentanza della borghesia. La sovranità resta quindi allo Stato, ma inteso come Stato-partito, perciò lo Stato si identifica in un unico partito (es. Fascismo in Italia o Nazismo in Germania). Da ciò ne consegue il rigetto dei tre principi dello Stato liberale di diritto, cioè di legalità, di uguaglianza e della separazione dei poteri.

Stato contemporaneo

Lo Stato contemporaneo è la risposta ai problemi che hanno portato i Totalitarismi. Questa è una forma di Stato il cui fine è il mantenimento dell’unità in un contesto pluralista. Per fare ciò, lo Stato si fa carico del pluralismo osservando le disuguaglianze sociali ed eliminarle (come cita l’art. 3 Cost.: lo Stato si fa carico delle disuguaglianze…).

Lo Stato contemporaneo si propone, oggi, come la forma di Stato ideale a cui tendere, poiché:

• Assume il pluralismo: evidenzia che esistono soggetti o gruppi profondamente diversi fra loro e che questa loro diversità è riconosciuta dall’ordinamento;
• È uno Stato democratico: la sovranità appartiene al popolo;
• È uno Stato costituzionale: garantisce che il potere politico viene esercitato secondo le regole della Costituzione rigida, cioè quella Costituzione che si pone al vertice del sistema delle fonti;
• È uno Stato sociale: in una società profondamente diseguale non si può realmente dire che tutti devono essere trattati allo stesso modo (uguaglianza formale). Questa è, infatti, una forma di Stato che ha come fine l’uguaglianza sostanziale, cioè rimuovere le disuguaglianze che limitano il pieno sviluppo della persona umana, mentre altre forme di differenza possono essere mantenute e persino tutelate se fanno parte dell’identità dei soggetti (art.3);
• È uno Stato decentrato: ha un carattere che valorizza la distribuzione territoriale del paese, come le regioni (es. Italia).

Capitolo III: Oltre lo Stato: ordinamenti internazionali e sovranazionali

Quando si parla di ordinamento internazionale, ci si riferisce ad ordinamenti nei quali vari Stati si organizzano e “dialogano” tra di loro.

Possiamo analizzare l’art. 10 della Costituzione italiana:

• La condizione giuridica dello straniero è regolata dalla legge in conformità delle norme e dei trattati internazionali.
• Lo straniero, al quale sia impedito nel suo paese l’effettivo esercizio delle libertà democratiche garantite dalla Costituzione italiana, ha diritto d’asilo nel territorio della Repubblica secondo le condizioni stabilite dalla legge.
• Non è ammessa l’estradizione dello straniero per reati politici.

E poi, l’art. 11 Cost. afferma che l’Italia rifiuta la guerra “come strumento di offesa” o come mezzo per risolvere le controversie, quindi non consente che si possa attaccare un altro popolo ma è ammessa solo per difesa e consente all’esercito italiano di intervenire a scopi di pace e di giustizia.

Inoltre l’Italia si impegna a salvaguardare tutte le altre nazioni e sostiene quelle organizzazioni internazionali che promuovono la pace e la giustizia. Le organizzazioni internazionali riuniscono obiettivi comuni di natura politica, economica, culturale, ecc… tra cui possiamo trovare organizzazioni mondiali, come:

• ONU: un’organizzazione di tipo politico, il cui compito originario era quello di mantenere la pace e la sicurezza internazionale, sviluppare relazioni amichevoli fra le nazioni, cooperare nella risoluzione dei problemi internazionali e nella promozione del rispetto dei diritti umani. Oggi si occupa anche di questioni ambientali, del sostegno ai soggetti più deboli, della protezione della salute degli individui. Alcuni enti istituiti dall’ONU sono UNICEF, UNESCO e OMS.

Esistono poi altre organizzazioni, come quelle europee:

• UE (Unione Europea): Nata negli anni successivi alla Seconda Guerra Mondiale, gli Stati fondatori, Italia, Francia, Lussemburgo, Belgio, Paesi Bassi e Germania, furono guidati da motivazioni essenzialmente politiche in quanto si proponevano di evitare in futuro contrapposizioni e conflitti come quelli che avevano condotto alla Seconda Guerra Mondiale.
• Nel 1951 firmarono il Trattato della Comunità Europea del Carbone e dell’Acciaio (CECA), o Trattato di Parigi, che aveva l’obiettivo di mettere in comune la produzione di carbone e dell’acciaio.
• In seguito istituirono il Trattato della Comunità Economica Europea (CEE), o Trattato di Roma, che mirava a creare un’unione doganale, quindi ad abolire gli ostacoli alla libera circolazione di persone, merci, capitali.
• Il trattato che istituisce la Comunità europea dell’energia atomica (EURATOM).
• Il trattato che ha ufficialmente istituito l’Unione Europea (UE) fu il Trattato di Maastricht, firmato nel 1992. A norma del trattato, l’Unione è fondata sulle Comunità Europee (CE) e l’Unione economica e monetaria.
• Il Trattato di Amsterdam, modifiche al trattato UE e ai trattati istitutivi delle CE.
• Il Trattato di Nizza, riguarda le riforme istituzionali da attuare in vista dell’adesione di altri Stati.
• Nel 2009, in seguito al tentativo fallito di adottare il “Trattato che adotta una Costituzione per l’Europa”, entra in vigore il Trattato di Lisbona, che riprende molte delle norme già contenute nel progetto di trattato costituzionale (Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea); inoltre scompare la CE e rimane solo l’UE.
• Attualmente l’UE è composta da 27 membri.

I trattati dopo Lisbona:

• TUE: Trattato sull’Unione Europea (principi dell’UE)
• TFUE: Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea

Gli organi dell’Unione Europea:

• Parlamento europeo: unica istituzione direttamente rappresentativa dei cittadini europei. Il suo ruolo principale è quello di approvare la normativa europea, adottare il bilancio (insieme al Consiglio dell’UE) e di esercitare funzioni di controllo sulle istituzioni europee.
• Consiglio europeo: riunisce i capi di Stato che decidono periodicamente le linee di indirizzo delle politiche europee.
• Consiglio dell’Unione Europea: esercita la funzione legislativa e approva il bilancio dell’UE (insieme al Parlamento), firma accordi tra l’Unione e paesi terzi.
• Commissione europea: composta da un commissario per ogni Stato, rappresenta gli interessi generali dell’UE, gestisce il bilancio e la rappresenta a livello internazionale.
• Corte di giustizia: incaricata di interpretare il diritto dell’Unione, ha funzioni di risoluzione delle controversie tra i governi degli Stati membri.
• Banca centrale europea: garantisce la stabilità dei prezzi e del valore dell’euro.
• Corte dei Conti: verifica la regolarità dei bilanci dell’Unione.

Le fonti di diritto europeo si distinguono in:

• Fonti originarie: sono i trattati istitutivi dell’Unione Europea; ne disciplinano i principi ispiratori, le fonti, gli organi, ...
• Fonti derivate: si dividono in:
  • Regolamenti: una volta applicati entrano in vigore automaticamente e impongono a tutti obblighi di comportamento. Ciò che li contraddistingue è la diretta applicabilità nei confronti di tutti i soggetti all’interno degli Stati membri.
  • Direttive: al contrario dei regolamenti, non hanno diretta applicabilità. Infatti non producono automaticamente effetti giuridici nei confronti dei soggetti all’interno degli Stati membri.
  • Decisioni: atti che si rivolgono esclusivamente a destinatari specifici.
  • Raccomandazioni e pareri: attraverso le raccomandazioni, gli organi dell’UE invitano gli Stati a conformarsi a un determinato comportamento; con i pareri fanno conoscere il loro punto di vista su una determinata materia.

Il trattato di Lisbona chiarisce la ripartizione delle competenze fra Unione e i paesi UE:

• Competenze esclusive: settori in cui solo l’UE può adottare atti vincolanti; i paesi dell’UE possono farlo autonomamente solo se autorizzati dall’Unione.

Se hai domande, non esitare a chiedere ulteriori chiarimenti.