Riassunto esame Diritto pubblico, Prof. Guarini Cosimo Pietro, libro consigliato Corso di diritto pubblico, Barbera

Capitolo 1. L'ordinamento giuridico e diritto pubblico

Le regole costituiscono il diritto di una determinata organizzazione, formano un ordinamento giuridico. Mentre regole etiche e religiose sono volte a perseguire la perfezione individuale o la salvezza dell'anima, le regole giuridiche regolano direttamente i rapporti fra i soggetti di un'organizzazione sociale, in breve, assicurano la vita normale di quella organizzazione. Proprio per questo le regole del diritto, a differenza degli imperativi etici e dei precetti religiosi, non riguardano le mere intenzioni del soggetto agente, esse servono piuttosto a regolare le azioni rilevanti per la vita di una specifica organizzazione sociale. Perciò, mentre le regole non giuridiche impongono solo doveri, le regole giuridiche, accanto ai doveri, tutelano i diritti dei consociati.

Cos'è un ordinamento giuridico

Secondo i fautori delle teorie normativiste (che si possono ricondurre al loro caposcuola, il giurista austriaco Hans Kelsen), l'ordinamento è costituito dal complesso delle norme vigenti in un determinato spazio territoriale, visto come un qualcosa a sé, isolato dalla società e da studiarsi secondo regole proprie («dottrina pura del diritto»).

Secondo i fautori delle teorie istituzionaliste, un ordinamento non è solo un insieme di prescrizioni normative: è il complesso delle norme che scaturiscono da una determinata organizzazione sociale. Non sono le norme a dar luogo all'organizzazione, ma è questa che le produce; la loro funzione è di mantenerla, consolidarla e rafforzarla. “Ex facto oritur ius”: norme che sono il prodotto di fatti normativi intervenuti in un certo momento della storia. Questa affermazione è difficilmente contestabile se si pensa ai paesi anglosassoni di common law, nei quali dalla regolarità dei comportamenti prevalenti, accertati e verificati dalle corti di giustizia, scaturisce la gran parte delle norme. Ma essa è valida pure per i paesi di civil law, nei quali invece è prevalente il peso delle norme scritte, cioè deliberate dagli organi a ciò deputati, debitamente promulgate e pubblicate. L'attività di interpretazione delle regole scritte non può non far richiamo, infatti, all'organizzazione sociale (cioè al contesto normativo e istituzionale) in cui esse vengono a collocarsi. Anche in ambito costituzionale si può affermare che le norme sono il prodotto di fatti normativi.

Come le scienze empiriche si sono sviluppate lavorando su dati verificabili sperimentalmente, così le discipline giuridiche dovrebbero basarsi sul diritto positivo, o diritto posto (positum), cioè su prescrizioni normative riconosciute come proprie dall'ordinamento considerato.

L'ordinamento giuridico è l'insieme di più elementi - prescrizioni, consuetudini, fatti normativi - accomunati dal fatto di essere tutti espressione di una determinata organizzazione sociale e coordinati fra loro secondo criteri sistematici. Il diritto naturale comprende le norme proprie della natura umana, come il diritto alla vita, alla libertà. Il diritto positivo comprende le norme che ogni cittadino deve rispettare all’interno di uno Stato, evitando di incorrere a sanzioni.

Ogni ordinamento è un sistema si intende che l’ordinamento presume se stesso come unitario ovvero a un fondamento che ne assicura l’unità, necessariamente coerente quindi non ammette contraddizioni fra norme e completo non ammette lacune o vuoti normativi. La dottrina è solita distinguere fra disposizioni e norme. Le disposizioni sono formulazioni linguistiche, potenzialmente suscettibili di diverse interpretazioni. Le norme sono il risultato dell’interpretazione, operata sulla base di più criteri interpretativi.

Per l’ordinamento statale si parla, perlopiù, di costituzione. La costituzione può essere scritta o non scritta. Se scritta, rigida o flessibile. Rigida si considera quella costituzione che si può modificare solo con un procedimento di revisione aggravato. Flessibile si considera quella costituzione che può essere modificata o derogata come legge ordinaria.

Ordinamento costituzionale è il complesso delle norme fondamentali, scritte e non scritte, che danno forma all’ordinamento giuridico e rappresentano, il codice genetico che determina l’identità dell’ordinamento stesso. Si divide in due organi: Gli organi costituzionali che concorrono a delineare il volto stesso dell’ordinamento costituzionale e sono organi necessari. E gli organi di rilevanza costituzionale pur previsti dalla costituzione non possono dirsi tali. Il potere di revisione costituzionale è un potere costituito esso non può contraddire le basi della propria legittimazione.

La desuetudine

La desuetudine è il venir meno di una prassi consolidate per mancanza osservanza dei comportamenti da essa previsti.

Lo stato

Lo stato è un’organizzazione del potere politico, che esercita il monopolio della forza legittima in un determinato territorio e si avvale di un apparato amministrativo. Afferma la propria autonomia nei confronti del papato e dell’impero e afferma la propria supremazia nei confronti degli ordinamenti che esistevano allora interno. Sovranità vuol dire la supremazia rispetto ogni altro potere costituito al suo interno. Politicità sta indicare che l’ordinamento statale assume fra le proprie finalità la cura degli interessi che riguardano la collettività.

Lo Stato è quando una popolazione stanziata in un determinato territorio e la popolazione sarebbe l’insieme delle persone legate dal fatto di condividere la cittadinanza. Non c’è stato senza territorio senza popolazione e senza cittadinanza. La sovranità appartiene al popolo: Il popolo è fonte di legittimazione Il popolo è il titolare dei poteri sovrani. L’esercizio di tale potere statale incontra due limiti: il limite di fatto e limiti giuridici. Il limite di fatto derivanti dallo sviluppo delle tecnologie informatiche e dei processi di globalizzazione. I limiti giuridici invece derivano dall’evoluzione dell’ordinamento internazionale.

Lo Stato federale, la sovranità è distribuita in due livelli di governo: il livello nazionale e gli enti federali ciascuno con una propria costituzione. La confederazione degli Stati invece è l’insieme tra gli Stati indipendenti e sovrani attraverso strutture comuni ed è disciplinata dal diritto internazionale. L’Unione Europea è un bilico fra uno Stato federale e la confederazione tra gli Stati, infatti non può ancora dirsi che abbia caratteristiche della politicità.

Le dottrine statolatre secondo Engel, lo Stato non è la somma delle volontà individuali. Il popolo che riceve identità dallo Stato e non viceversa. Secondo lo Stato etico è quello teorizzato dagli ultimi della destra fascista, razzista dove è lo Stato che riconosce un capo e che ammette un partito unico che si basa su un preciso ordine gerarchico. Le dottrine marxiste, per Marx il principale fattore di civilizzazione non è lo Stato ma lo Stato civile. Esso nega il valore dell’individuo al di fuori di una classe sociale, lo Stato è solo uno strumento, attraverso il quale una classe esercita il proprio dominio sulle altre classi.

Le forme di stato

Le forme di stato rappresentano uno strumento di classificazione conoscenza ed è il rapporto fra cittadino e potere politico ed è rapporto fra i governanti e governati. Le forme di stato sono:

• Lo stato assoluto che si caratterizza per la legittimità azione del sovrano direttamente da Dio, l’accentramento in capo al sovrano e la rigida divisione delle classi.
• Lo stato liberale è il frutto della lotta vittoriosa della borghesia contro la l’aristocrazia.
• Lo stato liberdemocratico, lo Stato diventa pluriclasse, nel quale non si possono ignorare i bisogni delle classi popolari. Inizia ad intervenire lo Stato nell’economia e al riconoscimento giuridico.
• Lo stato sociale il cui fine era la garanzia di importanti prestazioni sociali, elargite da enti privati.
• Lo stato costituzionale, l’evoluzione dello stato del diritto introducono maggiori garanzie e fissano costituzioni rigide fascista si spirava la concezione di Egeliana quindi quella del valore assoluto dell’autorità dello Stato.
• Lo stato socialista si spirava la concezione della lotta di classe propria delle teorie di Marx.
• Lo stato confessionale sono ordinamenti che non accettano il principio della separazione della sfera religiosa e la sfera politica.
• Lo stato islamico consiste nel corpo di norme tratte dal Corano tali norme regolano la vita privata e pubblica.

Forme di governo

La classica separazione dei poteri legislativo, esecutivo e giudiziario venne teorizzata da Locke e Montesquieu che guida verso il proseguimento di fini di carattere generale una comunità organizzata. La capacità di esercitare questa funzione di indirizzo politico si usa chiamare forma di governo. La forma di governo attiene a come all’interno di una comunità politica si attribuisce il potere di indirizzarla verso determinati fini generali. Se immaginassimo un albero genealogico abbiamo la prima forma di governo ovvero la monarchia costituzionale: i poteri dello stato erano concepiti come separati nel luogo della rappresentanza elettiva. La camera dei comuni si facevano sentire interessi diversi e contrapposti rispetto a quelli della corona e della grande nobiltà fondiaria ovvero la camera dei lord. Il potere di governo spettava al Re, che agiva attraverso i suoi consiglieri(i ministri).

La separazione dei poteri ha avuto un grosso rilievo soprattutto nel governo della Francia rivoluzionaria. Mentre negli Stati Uniti d’America gli americani non lo volevano un Re e non intendevano certamente darselo dopo essersi liberati dei tiranni così pensarono di eleggere un presidente. I padri costituenti delinearono in termini di separazione anche rapporti fra il presidente ovvero il potere esecutivo e il congresso il loro parlamento bicamerale. In nessun caso il presidente potesse mandare a casa il governo e che questo non potesse sbarazzarsi del presidente, salvo l’ipotesi della messa in stato di accusa ovvero l’impeachment. La separazione dei poteri è rimasta fino ai giorni nostri, governo presidenziale. Caratteristica distintiva del Gli elementi dell’evoluzione della monarchia costituzionale in Inghilterra erano:

• All’interno del governo di sua maestà emerse la figura del primo ministro.
• Facendo ricorso alla procedura di impeachment la camera dei comuni pose le basi del rapporto fiduciario che col tempo divenne un vero e proprio istituto costituzionale, per cui il governo non poteva continuare a esercitare le sue funzioni se gli venivano a mancare la fiducia dal parlamento.
• La camera dei comuni progressivamente si organizzò in due fazioni contrapposte come i banchi i quali sedevano, gli uni di fronte agli altri.

In Francia con la costituzione del 1830 si affermò un assetto che fu chiamato monarchico orlirealista, caratterizzato da un marcato dualismo nel senso che il governo rispondeva sia Re e sia Parlamento. Fu un equilibrio relativamente instabile che caratterizzò altri ordinamenti. Il vero parlamentarismo si pensava fosse fondato su due pilastri: la rappresentanza e la corona. Solo con la quarta Repubblica si iniziò a pensare a una nuova forma di governo ovvero quella semipresidenziale.

Nel governo presidenziale

Nel governo presidenziale ovvero il modello americano, il presidente ovvero il capo dello Stato e del potere esecutivo. La sua elezione avviene tramite i grandi elettori allora volta eletti in 50 Stati. Il corpo elettorale elegge il congresso, la camera dei rappresentanti e il Senato. Le leggi le fa il congresso mentre il presidente ha il compito di veto cioè può rimandare la legge il congresso e poi riapprovarla dei due terzi della maggioranza. Deve esercitare il suo esteso potere di nomina con il parere favorevole del Senato, necessaria l’autorizzazione dei trattati. La separazione dei poteri: il potere legislativo non può sfiduciare il presidente, dall’altro lato il presidente non può sciogliere le assemblee. Lo stato di accusa può portare la rimozione del presidente ma ci vuole la maggioranza molto alta e non serve a far valere una responsabilità di tipo politico ma penale. Il governo presidenziale viene chiamato anche governo diviso perché gli elettori eleggono il presidente e il governo come organi separati e distinti.

Forma di governo parlamentare

Forma di governo parlamentare e anche il modello italiano, l’organo esecutivo è il governo che dipende dalla disponibilità del parlamento a mantenerlo in vita. Infatti il parlamento votando in qualsiasi momento la sfiducia può obbligare a dimettere il governo. Non può praticamente restare in carica senza il sostegno del parlamento. Per questo ogni forma di governo parlamentare premette la possibilità di scioglimento delle due camere per evitare appunto la paralisi del sistema nel caso in cui il parlamento non è in grado di sostenere alcun governo. Il modello di riferimento è quello inglese o per il modello di Westminster. Il capo di stato ha prevalentemente lo scopo di controllare e solo cerimoniali mentre il re e la regina non hanno proprio alcun peso politico. Il potere di scioglimento è affidato al capo del governo ma non senza alcuni limiti. Nel Esecutivo nelle forme di governo emerge la figura del Primo Ministro. Fra tutte le forme di governo quella parlamentare è la forma di governo maggiormente sensibile.

Semi-presidenziale

Semi-presidenziale si chiama così perché si fonda cioè l’insieme tra le due forme di governo ovvero quella presidenziale e quella parlamentare. I poteri del presidente della Repubblica sono il potere della controfirma del Primo Ministro. Dal punto di vista giuridico formale, il presidente e parlamento sono eletti dal corpo elettorale separatamente, il presidente ha potere di condizionare la durata del parlamento con lo scioglimento e il parlamento ha potere di far dimettere il governo con la sfiducia. In questa forma di governo possiamo notare una uniformità e difformità, l’uniformità si verifica una sostanziale prevalenza del presidente, mentre la difformità ovvero la coabitazione fra il presidente e un Primo Ministro di partiti diversi, che presenta qualche somiglianza con il governo diviso con l’americano.

Dittatoriale

Invece c’è il direttorio ovvero un vertice dello Stato e vertice del governo, come il presidente nelle forme di governo presidenziali. Non è eletto dei cittadini direttamente ma bensì dal parlamento. Il parlamento pur esprimendo il governo, non può successivamente sfiduciarlo e obbligarlo a dimettersi. L’esecutivo non ha alcun potere di condizionare il mandato parlamentare, che dura non sempre fino al termine. Il modello di riferimento è quello della Svizzera.

Forma di governo italiana

Forma di governo italiana è una repubblica parlamentare. Dove il presidente la Repubblica nomina il presidente del consiglio che a sua volta propone al presidente della Repubblica i ministri, che poi il PDR nomina. Il governo deve avere la fiducia delle 2 camere, se ottiene la mozione di sfiducia da un 10º dei componenti, il governo si scioglie. Se ottiene la fiducia, il governo entra in carica con il giuramento al presidente della Repubblica. Per ottenere la fiducia è sufficiente la maggioranza semplice ovvero la metà +1 dei voti dei componenti.

Le fonti del diritto

Le fonti del diritto sono fonti o atti che l’ordinamento giuridico abilita a produrre norme giuridiche. Esse sono:

• Fonti di produzione ovvero strumenti riconosciuti dall’ordinamento, che servono a dettare quali fonti del diritto producono le norme giuridiche.
• Fonti sulla produzione definiscono i soggetti e procedimenti attraverso i quali le norme giuridiche si producono in un ordinamento.
• Fonti di fatto sono fonti non scritte determinati da eventi naturali e sociali considerati idonei a produrre diritto (la consuetudine).
• Le fonti di atto sono norme giuridiche scritte emanate dagli organi ai quali tale potere è riconosciuto dall’ordinamento giuridico esempio (la costituzione, leggi del parlamento).

Le fonti cognizione sono gli strumenti attraverso il quale si viene a conoscenza delle fonti di produzione. L’ordinamento prevede:

• La pubblicazione della Gazzetta Ufficiale.
• L’applicazione del principio di iura novit curia (ovvero il giudice è tenuto a conoscere la legge) e il principio di ignoratia legis non excusat (nessuno può invocare a propria scusa l’ignoranza della legge).
• Il ricorso in cassazione per la violazione di legge contro sentenze civili e penali.
• E l’interpretazione e applicazione del diritto.

Lo Stato liberale i soggetti che concorrono a produrre diritto, sono titolari del potere sovrano, re e parlamento. Ma la fonte di produzione che esprimeva il più alto comando normativo era la legge del parlamento: la legge la chiamata fonte primaria. Il governo del re doveva esercitare un potere normativo più limitato, nel rispetto della legge, in forma di regolamento chiamato fonte secondaria. Le preleggi vanno ad individuare le fonti del diritto, che fa riferimento esclusivamente alle leggi, regolamenti e agli usi.