Riassunto esame Diritto pubblico, Prof. D'elia Giuseppe, libro consigliato Lineamenti del diritto pubblico, Falcon

Riassunto diritto esame

Che cos’è il diritto?

Il diritto è un sistema ordinato di regole (giuridiche), che hanno come scopo quello di consentire e garantire una ordinata e pacifica convivenza.

Uno stato di natura, ovvero senza diritti, si avrebbe una guerra uno contro tutti: vince chi sopravvive, la legge del più forte.

Esistono 2 tipi di regole:

• Regole di condotta: disciplinano gli interessi degli individui per prevenire conflitti, capendo meglio a chi appartiene il bene (codice della strada).
• Regole di organizzazione: insieme di regole istituite da Enti che creano regole di condotta (cartelli stradali e semafori, o polizia per la violenza).

Il diritto ha come scopo soddisfare ogni bisogno dell’uomo, che però in base alle generazioni cambiano. Le regole (di condotta) sono poste per disciplinare e prevenire i conflitti tra gli uomini: quando un bene è scarso il bene costa di più, mentre più è presente, più è ricercato e perde valore.

Se sorge lo stesso un conflitto, bisognerà ricorrere alle Autorità pubbliche (regole di organizzazione).

Se dovesse intervenire il giudice penale, si sanziona con una pena e l’obiettivo è quello di rieducare la persona e reinserirla nella società (principio dello Stato moderno).

Per disciplinare gli interessi in conflitto il diritto opera in due modi:

1. Prevalenza e soccombenza, assegnando un bene ad un individuo privandone ad un altro, soccombente e vittorioso.

Es: conflitto tra locatore e conduttore (inquilino), finito il contratto il rapporto termina e quindi l’immobile deve essere tolto all’inquilino, ma decide l’ufficiale quando far liberare l’immobile al conduttore. In caso non se ne va si agisce in modo coattivo: soccombenza, attraverso le forze dell’ordine.

2. Bilanciamento, ad esempio le servitù prediali: il diritto cerca di bilanciare i due interessi contrapposti, soddisfacendo entrambi i bisogni.

Separazione dei poteri

I sistemi di regole mutano nel tempo (dal Regno d’Italia ad oggi sono cambiate) e si diversificano nello spazio (le regole italiane si differiscono da quelle svizzere), la Costituzione ha lasciato immutata la forza di governo dettata da Mussolini.

Nel nostro sistema giuridico (Stato di diritto costituzionale, espressione che deriva dopo al crollo del muro di Berlino), abbiamo la separazione dei poteri:

• Potere legislativo: Parlamento (bicamerale) e consigli regionali (province autonome di Trento e Bolzano).
• Potere esecutivo: Governo nazionale, regionale, pubblica amministrazione.
• Potere giudiziario: giudici, il loro compito è quello della revisione costituzionale.

Sono regole di organizzazione, che nello Stato di diritto contemporaneo sono state scritte il 22/12/1947 e in vigore nel 1948; oltre alle regole giuridiche ci sono anche le regole del buon costume e quelle regionali.

Diritto privato e pubblico

Diritto pubblico ha come oggetto l’organizzazione e funzionamento dello Stato con altre istituzioni (rapporto tra individuo e pubblico potere).

Le norme di diritto pubblico sono imperative e inderogabili, le parti non hanno la possibilità di decidere: matrimoni civili, mi sposo sotto regole civili, davanti al sindaco, non posso decidere io.

Tipi di matrimonio

• Religioso (solo religioso).
• Civile (solo valore civile).
• Concordatario (entrambi), durante la celebrazione il prete legge gli articoli del c.c. così ha valore pure civile.

Prima nel 1974 non ci poteva essere la separazione o divorzio, era una catena indissolubile.

Diritto privato: regolamentazione dell’interesse dei singoli individui, sono dispositive e derogabili.

Il diritto in senso oggettivo e soggettivo

Diritto in senso oggettivo, insieme ordinato di leggi relative ad un determinato settore dell’ordinamento.

Diritto in senso soggettivo, che dota l’individuo di libertà, poteri e facoltà.

Tizio ha la facoltà di….. ma chi ha un diritto dall’altra parte c’è qualcuno che ha un dovere.

Caio ha dovere di….

Le forme di governo

Ovvero come i poteri statali sono distribuiti tra gli organi dello Stato.

Lo Stato di diritto

Nessuno è al di sopra della legge, le leggi valgono per tutti e ci sono regole chiare e uguali per garantire libertà e giustizia. I giudici sono indipendenti e fanno rispettare la legge imparziale.

Uno Stato di diritto è caratterizzato da:

• Dalla separazione dei poteri.
• Dalla legittimazione democratica del potere politico (diretto e indiretto), se elegge in maniera diretta o no il popolo. Diretto (eleggono direttamente chi governa).
• Indiretto (i cittadini eleggono i rappresentanti che decideranno chi governa).
• Dal riconoscimento dei diritti dell’uomo, le leggi servono a proteggere i diritti fondamentali di ogni persona: non è concesso ma riconosciuto.

La Costituzione riconosce e tutela i diritti inviolabili dell’uomo (art. 2) e le leggi devono sempre rispettare questi diritti e i giudici devono garantire che nessuno li violi.

Se manca una di queste caratteristiche non è più uno Stato di diritto.

Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen, approvata durante la rivoluzione francese dall’assemblea nazionale (Sala della Pallacorda, Versailles, 26 agosto 1789), sala della pallacorda in cui i deputati giurano di non sciogliersi finché non avrebbero dato la costituzione ai francesi.

Gli elementi costitutivi dello «Stato di diritto» ci sono offerti dalla Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino, che all’art. 16 afferma: «Ogni società in cui la garanzia dei diritti non è assicurata, né la separazione dei poteri stabilita, non ha una Costituzione».

Una vera costituzione esiste solo se:

1. Ci sono i diritti fondamentali e sono protetti.
2. Se c’è una separazione dei poteri.

La separazione dei poteri è una tecnica di ingegneria costituzionale, consistente nella distribuzione delle funzioni fondamentali dello Stato (nella versione del Montesquieu, Lo spirito delle leggi: legislativa, esecutiva e giudiziaria), per evitare abusi di potere bisogna separare i poteri (no tirannia).

Dunque, la separazione dei poteri previene: arbitri, abusi, illegalità, violazione dei diritti.

La separazione non va intesa non in senso assoluto, ma relativo, in quanto sono pur sempre necessarie una certa coordinazione tra i poteri, per un migliore svolgimento delle funzioni, ad esempio: il Governo può adottare, in determinati casi, atti normativi dotati di forza di legge; il PdR può sciogliere anticipatamente le Camere; il CSM (Consiglio superiore della magistratura ordinaria) è composto per 1/3 da membri (c.d. laici) eletti dal Parlamento in seduta comune.

Lo Stato assoluto

Lo Stato assoluto è privo della separazione dei poteri, in quanto tutti i poteri sono accentrati in una persona/apparato (Re, Principe, Corona).

• Comanda su tutto e fa le leggi, le applica, e giudica.
• Non c’è controllo del Parlamento o altri organi.
• Esercito e giustizia sono sotto il loro comando.
• Il re governa per volontà divina.

Il vertice dell’apparato si afferma legibus solutus: il re è al di sopra della legge.

Ad esempio l’espressione l’État c’est moi (Lo Stato sono io), attribuita al Re di Francia Luigi XIV, noto come Le Roi Soleil, sintetizza efficacemente l’idea patrimoniale dello Stato assoluto.

Stato federale / regionale - Stato accentrato / decentrato

Lo Stato è accentrato se il territorio è governato da un unico vertice, lo Stato federale/regionale quando il territorio è governato, in modo decentrato, lo Stato unitario che però riconosce alle regioni un’autonomia politica e legislativa e le regioni fanno le loro leggi in alcune materie, (Stati federati o Regioni). Il decentramento (politico), in cui lo Stato comanda, gli enti locali eseguono.

Il decentramento ha sorta di divisione dei poteri ‘’verticale’’ e “orizzontale”.

• Verticale, ossia tra i diversi livelli di governo Stato centrale ed enti territoriali (serve per distribuire il potere agli enti più vicini ai cittadini).
• Orizzontale, divisione tra i poteri dello Stato per evitare la tirannia.

Lo Stato decentrato, ad esempio la Francia, il potere centrale delega altre funzioni a regioni, comuni..., le istituzioni locali non sono autonome ma dipendono dal Governo centrale.

In teoria, il decentramento (politico) è più democratico, perché avvicina i governanti agli elettori; per contro, disperde la percezione dell’interesse nazionale.

Gli Stati federali come gli USA, sono nati per aggregazione di Stati indipendenti (le ex Colonie), che decidono di unirsi sotto un’entità politica superiore, di cui ne fanno individualmente parte (Senato federale), cedendo una sovranità, ma mantenendo la propria individualità politica.

Negli Stati regionali, come ES, le entità regionali (Comunidades Autonomas) sono create al fine di evitare la disgregazione, contenendo le tendenze separatiste.

Se le regioni diventano autonome possono entrare in conflitto con lo Stato centrale. Molto importante è la partecipazione ‘’attiva’’ degli Stati membri al procedimento di revisione della Costituzione (federale): ad esempio, negli USA occorre la ratifica di 3/4 degli Stati membri.

Le forme di governo

Le forme di governo (fdg) sono dei modelli astratti perché non descrivono un paese specifico ma uno schema per classificare i vari modelli. Le fdg ci dicono chi, all’interno di queste concrete esperienze costituzionali, ha il potere di determinazione dell’indirizzo politico e, quindi, chi esercita la funzione di governo.

I modelli base delle fdg sono:

1. Parlamentare: Governo nasce dal Parlamento e deve avere fiducia dalle 2 camere per poter governare, altrimenti deve dimettersi, il PdR ha solo funzione rappresentativa.

Solo il Parlamento è elettivo: sistema monista, dotato di legittimazione democratica, Governo eletto dalla fiducia delle due camere e il Parlamento rappresenta il popolo, (elezioni indirette).

2. Presidenziale: il PdR eletto direttamente dal popolo, non dipende dal Parlamento, è sia capo di Governo che di Stato.

L’esecutivo è elettivo, sistema dualista e quindi di legittimazione diretta, il Governo non necessita la fiducia delle camere.

3. Misto: combina gli elementi di quello presidenziale e parlamentare. Il PdR ha poteri, ma il Governo deve avere sempre la fiducia del Parlamento.
4. Direttoriale: collegialità e cooperazione tra i membri del Governo, invece che ad una singola persona, Consiglio federale.

Governo vs governati

Il rapporto è immediato, quando i cittadini scelgono direttamente il Capo del Governo (modello USA, in Italia il Presidente della Regione e il Sindaco).

È mediato, quando il Governo è scelto in virtù di negoziati tra i partiti politici (forma di governo parlamentare).

La forma di governo standard delle Regioni italiane

In mancanza di una diversa regolamentazione da parte dello Statuto regionale (art. 123 Cost.), la Costituzione detta una forma di governo standard (artt. 122 u.c. e 126 Cost.). Si tratta di una forma mista, perché contiene un elemento di tipo presidenziale e un elemento di tipo parlamentare.

Elemento presidenziale: il Presidente della Giunta, eletto direttamente dai cittadini della Regione, nomina e revoca degli assessori, dirige la Giunta (dunque, governa).

Elemento parlamentare: il Consiglio regionale può approvare una mozione di sfiducia nei confronti del Presidente della Giunta.

Simul stabunt simul cadent

Significato letterale: staranno insieme e cadranno insieme; significato giuridico: se cade il Presidente della Regione cade pure il consiglio.

La cessazione dalla carica del Presidente della Giunta per qualunque ragione (compresa la mozione di sfiducia) comporta le dimissioni della Giunta e lo scioglimento del Consiglio regionale.

Le dimissioni contestuali della maggioranza dei componenti il Consiglio comporta lo scioglimento del Consiglio e le dimissioni della Giunta.

Razionalizzare la fdg significa dare stabilità al sistema: consentire che il Governo resti in carica per tutto il suo mandato.

La forma di governo dei Comuni

La forma di governo regionale standard è simile a quella dei Comuni: si tratta, quindi, di una forma mista, perché contiene un elemento di tipo presidenziale e un elemento di tipo parlamentare.

Elemento presidenziale: il Sindaco, eletto direttamente dai cittadini residenti nel Comune, nomina e revoca degli assessori, dirige la Giunta (dunque, governa).

Elemento parlamentare: il Consiglio comunale può approvare una mozione di sfiducia nei confronti del Sindaco.

Anche per i comuni vale la regola simul stabunt simul cadent.

Formazione del Governo in Italia

Le tappe fondamentali sono quattro (artt. 92, 93 e 94 Cost.):

1. Il Presidente della Repubblica procede alle consultazioni.
2. Il PdR nomina il Presidente del Consiglio e, su proposta di questi, i ministri.
3. Il Presidente del Consiglio e i ministri, prima di assumere le funzioni, prestano giuramento nelle mani del PdR.
4. Entro dieci giorni dalla sua formazione il Governo deve ottenere la fiducia di entrambe le Camere.

Bicameralismo perfetto, ciascuna Camera accorda o revoca la fiducia mediante mozione motivata e votata per appello nominale (e palese).

Le consultazioni servono al PdR per verificare se è possibile individuare una persona capace di ottenere la fiducia delle Camere. Possono essere consultate:

• Le delegazioni dei partiti (presidenti dei gruppi parlamentari, segretari dei partiti).
• I Presidenti delle due Camere.

Il PdR può consultare anche altre personalità che ritenga possano riferire circa la formazione di possibili maggioranze politiche, circa la tenuta politica di una maggioranza parlamentare, tenuto conto che lo scioglimento anticipato delle Camere è l’ultima ratio (cfr. art. 88 Cost.).

Il ruolo del Presidente della Repubblica

Nella formazione del Governo, il ruolo del PdR si adegua alla situazione politica e partitica.

1° ipotesi (ruolo più notarile perché la scelta è evidente, semplice formazione), subito dopo le elezioni se è chiara la vittoria, il PdR incarica il leader di maggioranza di formare il Governo e poi nomina i ministri: (e la lista di ministri da lui proposta, salvo eccezioni).

2° ipotesi: in assenza di un chiaro esito elettorale o in presenza di crisi di Governo intervenuta nel corso della legislatura, si amplifica il ruolo del PdR come «fattore di coagulazione» delle forze politiche presenti in Parlamento, alla ricerca di una nuova maggioranza politica (cerca di favorire accordi o coagulazioni tripartite, consulta i gruppi parlamentari, cerca di trovare una nuova maggioranza).

L’arma convincente a disposizione del PdR è lo scioglimento anticipato delle Camere, che opera come ultima ratio, quanto la legislatura dovrebbe durare 5 anni.

Mandato esplorativo, preincarico e i Governi tecnici

In casi di particolare difficoltà nell’individuare una maggioranza politica e una personalità a cui conferire l’incarico di formare il nuovo Governo, il PdR può assegnare:

• Un mandato esplorativo ad una personalità di un certo prestigio politico, che può essere il Presidente del Senato o della Camera, per svolgere ulteriori e più approfondite consultazioni.
• Un preincarico a una personalità che con molta probabilità riceverà successivamente l’incarico di formare il nuovo Governo, consentendogli così di verificare in anticipo il proprio consenso politico.

Anche in casi di Governi tecnici: cioè formalmente non politicizzati, spesso necessitati dalla complessità della situazione economico-sociale (v. i Governi Ciampi e Dini negli anni Novanta e, di recente, il Governo Monti e, secondo alcuni, anche il Governo Draghi).

I Governi tecnici sono formati quando non si riesce a trovare una maggioranza stabile, Governo formato da esperti politici nominati dal PdR, anche se non sono non politiche devono ottenere lo stesso la fiducia delle camere.

Le criticità

1. Mancanza di rappresentanza diretta del voto popolare, i membri sono eletti per competenza (non dal popolo).
2. Ruolo ridotto dei partiti politici.

La crisi di governo

Ciascuna Camera (bicameralismo perfetto) ha il potere non solo di accordare la fiducia iniziale al Governo, mediante l’approvazione della mozione di fiducia, ma altresì di revocare la fiducia al Governo, in qualsiasi momento, attraverso l’approvazione di una mozione di sfiducia. Il rapporto di fiducia è, bensì, strumento di legittimazione democratica del Governo, ma anche il suo punto debole, perché rende l’Esecutivo fragile.

Il Parlamento è formato da Senato (200 membri, dai 40 anni in su eleggibili dai 25 eletti) e dalla Camera dei deputati (400 membri dai 18 eletti dai 25 eleggibili).

Razionalizzare la fdg parlamentare

La fragilità politica della fdg parlamentare suggerisce l’introduzione di meccanismi di razionalizzazione: cioè, di «dispositivi costituzionali idonei a tutelare le esigenze di stabilità dell’azione di Governo e a evitare le degenerazioni del parlamentarismo».

La debole razionalizzazione in Italia (cfr. art. 94 Cost.):

1. La mozione di sfiducia, come la mozione di fiducia, è votata per appello nominale, ogni parlamentare deve dichiarare pubblicamente il voto. Lo scopo è l’assunzione di responsabilità politica del parlamentare: si prevengono i ‘’franchi tiratori’’, chi vota di nascosto contro la propria maggioranza.
2. La mozione di sfiducia deve essere firmata da almeno un decimo dei componenti della Camera e non può essere messa in discussione prima di tre giorni dalla sua presentazione, allo scopo di consentire alla maggioranza di Governo di compattarsi in seno all’assemblea e difendersi dai c.d. ‘’assalti alla diligenza’’.
3. Il voto contrario di una o di entrambe le Camere su una proposta del Governo non importa obbligo di dimissioni: sol