Riassunto esame Diritto pubblico europeo , Prof. Strazzari Davide, libro consigliato Diritto pubblico , Bin e Petruzzella

Funzione giurisdizionale

Magistratura burocratica (Europa continentale) vs magistratura professionale (UK/USA)

In Europa continentale il giudice applica la legge; la capacità del giudice di applicare la legge interpretandola è legata anche all’indipendenza che il giudice ha rispetto agli altri poteri dello stato e in particolare rispetto all’esecutivo.

Profilo oggettivo

Riguarda la funzione del “giudicare”. Questa consiste nell’applicazione della legge (da intendersi non in senso formale, ma come diritto) per risolvere una controversia. Il giudice si attiva solo su impulso delle parti. Ciò significa che ci deve essere sempre un soggetto che ricorra ad un giudice = giudice passivo (si pronuncerà nei limiti di ciò che gli viene richiesto dalle parti). Il giudice decide la controversia sulla base della legge, ma nel rispetto del contraddittorio delle parti (cioè sulla base delle opposte difese che sono state esperite). L’atto con cui il giudice decide prende il nome di sentenza. Il giudice deve essere in una posizione di terzietà rispetto alle parti = necessità di indipendenza.

Profilo soggettivo

Si individua la funzione giurisdizionale anche in ragione del soggetto che la pone in essere e cioè se quest’ultimo appartiene al corpo giudiziario, essendo dunque un funzionario dello Stato.

Magistratura ordinaria

La magistratura ordinaria (art. 102 Cost), esercita la giurisdizione in materia civile e penale; è costituita da un corpo di magistrati che si distinguono tra loro soltanto per le funzioni. Si compone di magistrati giudicanti e di magistrati requirenti. Quest’ultima è costituita dai pubblici ministeri che sono concentrati in uffici che si chiamano procure della Repubblica presso il Tribunale, Procura generale della Repubblica presso la Corte d’appello e la procura generale presso la Cassazione.

Materia penale

Riguarda il diritto penale e cioè quei comportamenti che l’ordinamento ritiene particolarmente lesivi di interessi della collettività e che vengono qualificati come illeciti penali sanzionabili in ipotesi anche con pena afflittiva della libertà personale. Nel processo penale esistono necessariamente due parti: l’imputato e la pubblica accusa (lo stato rappresentato dal pubblico ministero).

Materia civile

Riguarda un complesso eterogeneo di situazioni che si suole individuare come ciò che è affidato all’autonomia dei privati. Riguarda rapporti orizzontali, come definiti nei contratti o la responsabilità patrimoniale in caso di comportamenti colposi/dolosi.

Giustizia ordinaria

La giustizia ordinaria è distribuita in modo orizzontale, cioè sull’intero territorio nazionale e all’interno di questi distretti abbiamo dei circondari. L’organizzazione della giustizia è anche verticale nel senso che c’è un giudice di primo grado, poi un giudice di appello e infine il giudice della Cassazione che è un giudice di sola legittimità.

Cassazione

La Cassazione è giudice di ultima istanza, al vertice della magistratura ordinaria, giudica in potenza tutte le controversie di diritto civile e penale. Svolge un ruolo nomofilattico. Laddove ritenga che il giudice di merito abbia male applicato la legge:

• Cassa la sentenza
• Individua un principio di diritto da seguire per la risoluzione del caso
• Rimette ad altro giudice dalla diversa composizione il compito di definire la controversia (quest’ultimo è tenuto ad applicare il principio di diritto enucleato dalla Cassazione).

Tuttavia questi principi di diritto hanno un effetto di precedente persuasorio per gli altri giudici di merito che, nel decidere controversie future, tenderanno a fare applicazione di tali principi, pur non essendo formalmente vincolati a un’uniforme applicazione del diritto. Corte costituzionale: unico giudice competente a valutare la conformità delle leggi con la costituzione.

Indipendenza della magistratura

Tra i temi oggi in discussione nel contesto dell’UE, vi è il rispetto dello stato di diritto in Polonia e Ungheria in relazione a talune riforme con cui si è voluto garantire un maggiore controllo dell’esecutivo sui giudici. D’altra parte, c’è il rischio opposto: che la magistratura non sia controllata da nessuno e si trasformi in un corpo autoreferenziale. In Italia i costituenti, memori dell’esperienza fascista, hanno delineato un modello incentrato sul Consiglio superiore della magistratura, quale organo di autogoverno.

Articoli della Costituzione italiana

Art. 104, 1 Cost: la magistratura costituisce un ordine autonomo e indipendente da ogni altro potere.

Art. 107 Cost.: Inamovibilità: I magistrati sono inamovibili. Non possono essere dispensati o sospesi dal servizio né destinati ad altre sedi o funzioni se non in seguito a decisioni del Consiglio Superiore della Magistratura, adottata o per i motivi e con le garanzie di difesa stabilite dall’ordinamento giudiziario o con il loro consenso.

Consiglio superiore della magistratura

• Si occupa di funzioni che in altri rami dell’amministrazione spetterebbero al ministro e cioè all’esecutivo: l’assunzione di magistrati, la formazione professionale dei magistrati, il trasferimento di sede, le promozioni, la responsabilità disciplinare.
• È presieduta dal Presidente della Repubblica.
• Garantisce l’indipendenza esterna, cioè evita che attraverso possibili incidenze sulla carriera l’esecutivo influenzi il giudice.
• Composto da: - 2/3 da membri togati (eletti dagli stessi giudici); - 1/3 da membri cd. laici eletti dal Parlamento in seduta comune con maggioranze speciali.

Negli anni ’60 si è posto però il problema anche dell’indipendenza interna, cioè l’indipendenza dei giudici delle giurisdizioni di primo grado rispetto ai giudici superiori. Principio dei ruoli aperti = il giudice, sulla base della sola anzianità, finisce per avanzare pressoché automaticamente e anche se svolge funzioni a livello di tribunale finisce per avere stessa retribuzione di magistrato di Cassazione.

Riforme del 2006/2007 (d.lgs 109/2006 e legge 111/2007)

1. Il magistrato che opta per fare il PM deve rimanere per almeno cinque anni a svolgere funzioni requirenti. Se decide di passare a funzione giudicanti, deve cambiare sede. Il cambio di funzioni solo 4 volte nella carriera e non può farlo nella sede in cui prima operava.
2. Progressioni in carriera: Il magistrato è sottoposto a valutazioni di professionalità ogni quattro anni fino al ventottesimo anno di carriera. Si prendono in considerazione produttività (numero sentenze), rapporti con le parti, difficoltà sentenze, se vengono modificate in appello.
3. Responsabilità disciplinare: tipizzazione degli illeciti disciplinari, ha previsto che costituisca un illecito disciplinare l’iscrizione a un partito politico o la partecipazione sistematica e continuativa a partiti politici. NB: la responsabilità disciplinare comporta una gradazione nella sanzione in funzione della gravità: si va dall’ammonizione alla censura, alla sospensione al licenziamento. Decide però una sezione apposita del CSM, mai il ministro. Al ministro però spetta proporre l’avvio del relativo procedimento.
4. Responsabilità civile: non liquet. Il giudice non può rifiutare di decidere. Non esiste il cd. Il rischio è sempre che minacciando l’azione di risarcimento danni, il giudice si limiti a interpretazioni della legge consolidate, incidendo dunque sul suo potere discrezionale. In Italia è prevista la responsabilità civile solo nel caso in cui il giudice agisca con dolo o colpa grave. Nel 2015 (l. 18/2015) si è previsto che la colpa grave sia comprensiva anche della violazione manifesta della legge, nonché del diritto dell’UE. Si guarda al grado di chiarezza e precisione della legge o all’inescusabilità e gravità dell’inosservanza.

Lo stato liberale democratico

Si tratta di un’evoluzione del precedente regime della forma di stato liberale (o stato di diritto), le principali differenze:

Passaggio allo stato liberale-democratico

• Accedono al Parlamento, rappresentanti con visioni profondamente distanti (socialisti, comunisti, liberali, popolari) = nasce il partito politico di massa, cioè un’associazione che si pone in modo stabile, con una sua struttura anche burocratica, e che ha il compito di porsi come cinghia di trasmissione tra società civile e istituzioni. (art. 49 Cost, dopo che l’art. 48 ha riconosciuto a tutti i cittadini il diritto di voto: Tutti i cittadini hanno diritto di associarsi liberamente in partiti per concorrere con metodo democratico a determinare la politica nazionale).
• Sul piano istituzionale “vivono” nella figura dei gruppi parlamentari, cui ciascun deputato e ciascun senatore deve necessariamente appartenere. Il numero minimo per costituire un gruppo è di 20 deputati alla Camera, 10 al Senato.
• I gruppi parlamentari vengono previsti dalla forma di stato di diritto/liberale a quella liberale democratica; segnano il passaggio da una concezione assembleare del Parlamento a una in cui la vita parlamentare è scandita da decisioni del gruppo parlamentare/partito politico. C’è la necessità che i vari rappresentanti parlamentari si conformino alle indicazioni del proprio gruppo/partito.

Il passaggio dal Parlamento senza partiti, ma espressivo di un’unica classe sociale, tipico dello Stato liberale, a quello con gruppi e partiti espressivi di tutte le classi sociali, si riflette anche nell’evoluzione della forma di governo da stato liberale democratico, monarchia costituzionale a monarchia parlamentare, a sua volta una delle manifestazioni della forma di governo parlamentare.

• Pluriclasse; stato liberale-democratico = stato di diritto = monoclasse
• Stato sociale: nascono appunto verso la fine dell’800 i diritti prestazionali (scuola pubblica, previdenza sociale etc). Più burocrazia, perché devono essere erogati da funzionari pubblici. Quindi servono più soldi. Quindi più tasse. Siamo lontani dallo stato minimo dell’epoca liberale, con tutela della sola iniziativa economica e della proprietà privata.
• Il governo rappresenta la sintesi delle varie posizioni che sostengono la maggioranza. In Italia, il governo deve godere della fiducia esplicita; la fiducia è motivata e votata da ciascun parlamentare per appello nominale, quindi con assunzione esplicita della propria posizione agli occhi dell’elettorato. Essa è riferita a un dato progetto/programma politico.

Paradosso della tirannia della maggioranza

Il sistema democratico poggia sul principio maggioritario: la legge, assunta dalla maggioranza, è la più corretta (non necessariamente giusta, questo attiene alla morale), perché soddisfa un numero più alto di persone.

Rigidità della costituzione e limiti di emendabilità

Potere costituente

Concepito come libero nei fini è quello che porta all’adozione di un determinato assetto ordinamentale; la Costituzione italiana (1948) è il frutto di una decisione pienamente sovrana. Si pone come un fatto extragiuridico, nel senso che esso segna la rottura con il precedente assetto organizzativo e fonda un nuovo stato. La Costituzione del 1948 si è posta in rottura con il fascismo, ma anche con lo stato liberale, dando vita ad uno stato costituzionale di diritto, liberale democratico.

Potere costituito

Assetto che il potere costituente dà ad un dato ordinamento, è conseguentemente secondario e vincolato al suddetto potere costituente.

Revisione costituzionale

Il potere costituente prevede limiti procedurali (art. 138 Cost) e limiti materiali (non tutto ciò che sta scritto nella Costituzione può essere modificato) alla revisione costituzionale.

Limiti procedurali

La procedura che porta all’adozione di una legge di revisione costituzionale (e aggiunta di leggi costituzionali) in Italia si fonda su tre elementi di aggravio rispetto alla legge ordinaria:

• Maggioranze speciali (maggioranza assoluta) art. 64.3 Cost: “le deliberazioni di ciascuna Camera e del Parlamento non sono valide se non è presente la maggioranza dei loro componenti, e se non sono adottate a maggioranza dei presenti, salvo che la Costituzione prescriva una maggioranza speciale”.
• Doppio passaggio parlamentare: sono previste due deliberazioni successive da parte di ciascuna delle Camere, quindi quattro deliberazioni sul medesimo testo.

La prima deliberazione è a maggioranza semplice; la seconda deliberazione deve essere effettuata solo dopo tre mesi dalla prima e può avvenire per:

• Maggioranza dei 2/3: la legge passa poi al Presidente della Repubblica che la promulga; viene pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale e dopo 15 gg diventa efficace.
• In entrambe o in una delle due camere viene approvata con maggioranza assoluta: la legge di revisione non viene promulgata ma solo pubblicata. Questa pubblicazione nella gazzetta ufficiale serve per far decorrere un termine di tre mesi. In questi tre mesi, 500 mila elettori, 5 Consigli regionali, 1/5 dei membri di ciascuna camera possono chiedere che si vada a referendum. Se il corpo elettorale si pronuncia contro, la legge non entra in vigore.

È necessaria la maggioranza dei 2/3 perché normalmente un governo si fonda su una maggioranza parlamentare che è almeno in grado di avere la maggioranza dei seggi. Sicché il fatto che la delibera sia approvata dalla maggioranza assoluta non garantirebbe contro i rischi della tirannia della maggioranza. Per questo motivo, si lascia la possibilità alle opposizioni che sono espresse o nell’1/5 dei membri di ciascuna Camera o anche nei 5 Consigli regionali (se magari la maggioranza qui è diversa da quella espressa a livello nazionale) di chiedere al corpo elettorale di ratificare o meno la scelta della maggioranza. Nell’ipotesi in cui si abbia l’approvazione da parte dei 2/3 si presuppone un consenso politico/partitico anche delle forze dell’opposizione.

Eventualità di un referendum

Che si ha prima che la legge di revisione entri in vigore (detto anche sospensivo, perché appunto sospende gli effetti della legge approvata).

Limiti materiali

Art. 139 della Cost. italiana pone un limite esplicito alla funzione della revisione costituzionale: la forma repubblicana non può essere oggetto di revisione costituzionale.

Interpretazione restrittiva: come riferita alla natura necessariamente elettiva e temporanea del Capo dello Stato. Fondamento nel 1946, prima dell’assemblea costituente si è scelto per Monarchia o Repubblica con un referendum.

Interpretazione sistematica: in stretta connessione con l’art. 1 Cost. L’Italia è una Repubblica democratica fondata sul lavoro. La sovranità appartiene al popolo che la esercita nelle forme e nei limiti della Costituzione.

Interpretazione estensiva: come clausola riassuntiva di una serie di principi e valori che caratterizzano l’ordinamento costituzionale italiano (il principio democratico e quindi l’elettività degli organi rappresentativi, il principio maggioritario, i diritti fondamentali, il principio di uguaglianza, etc.).

La corte Costituzionale può sindacare una legge di revisione costituzionale per violazione dell’art. 139 e quindi nei limiti che tale disposizione stabilisce?

-> l’art. 134 Cost., che indica quali siano le fonti suscettibili ad un controllo di costituzionalità da parte della Corte, parla di leggi e atti aventi forza di legge, non anche di leggi di revisione costituzionale.

-> posto che le leggi di revisione costituzionale e le leggi costituzionali hanno lo stesso rango della Costituzione, quale sarebbe il parametro rispetto cui misurare l’asserita illegittimità di una legge di revisione costituzionale o legge costituzionale?

D’altra parte, non ammettendo la possibilità per la Corte di sindacare la legittimità delle leggi di revisione costituzionale, si determinerebbe il rischio di privare la Costituzione di un rimedio efficace contro provvedimenti normativi potenzialmente eversivi dell’ordinamento costituito. Sentenza 1146/1988, la Corte costituzionale dichiara che «la Costituzione italiana contiene alcuni principi supremi che non possono essere sovvertiti o modificati nel loro contenuto essenziale neppure da leggi di revisione costituzionale o da altre leggi costituzionali. Tali sono tanto i principi che la stessa Costituzione esplicitamente prevede come limiti assoluti al potere di revisione costituzionale, quale la forma repubblicana, quanto i principi che, pur non essendo espressamente menzionati fra quelli non assoggettabili al procedimento di revisione costituzionale, appartengono all’essenza dei valori supremi sui quali si fonda la Costituzione italiana».

La Corte, quindi, individua all’interno della Costituzione dei principi supremi che caratterizzano la forma di stato italiana ed è rispetto a detti principi che si deve misurare la legittimità delle leggi di revisione costituzionale. Il diritto non può impedire l’evento eversivo dell’ordinamento costituito, ma se questo avviene, avviene come fatto rivoluzionario e quindi illecito rispetto all’ordinamento pregresso.

Procedura legislativa ordinaria

Per evidenziare gli elementi distintivi rispetto alla procedura di revisione:

Fase dell’iniziativa

La Costituzione attribuisce ad alcuni soggetti (singolo parlamentare o gruppi di parlamentari, il Governo, ...