Riassunto esame Diritto pubblico comparato, Prof. Sepe Marco, libro consigliato Diritto pubblico dell’economia, Cedam, Padova, 2023, Pellegrini

Diritto dell’economia

Introduzione 5 Ordine giuridico ed economia: La regolazione dei mercati 6 Regolazione del mercato e funzione disciplinare del contratto 6 Integrazione europea e diritto costituzionale 6 L’integrazione europea: un percorso in divenire 6 Prima fase (1957-1986): dal mercato comune al “diritto in comune” 7 Seconda fase (1986-2001): un processo di revisione semipermanente 8 Terza fase (2001 – 2009): dal fallimento del Trattato per la Costituzione europea (2004) al Trattato di Lisbona (2007) 9 Il Trattato di Lisbona: le basi giuridiche in vigore dell’Unione europea. La struttura 9 Identità europea e identità nazionali: valori e obiettivi in spazi giuridici rinnovati 10 Alle basi del governo dell’Unione: i principi democratici 10 Le istituzioni nel sistema parlamentare europeo 11 Competenze funzionali alla unitarietà dei fini 12 Mercato interno: politica economica e politica monetaria 12 Il sistema delle fonti 13 Le fonti del diritto: in generale 13 Rapporti tra fonti nazionali e fonti di ordinamenti esterni 13 Le fonti dell’ordinamento finanziario 14 La prospettiva della soft law e il suo inquadramento nella cultura delle regole 14 La costituzione economica: note esplicative di una nozione controversa 15 Il concetto di costituzione economica nell’ambito del diritto dell’economia 15 I vari significati di costituzione, che vengono in rilievo anche in ambito economico 15 La costituzionalizzazione dei rapporti economici 17 Temi principali trattati nella costituzione economica europea ed italiana 19 Articolo 41 e Articolo 42 19 Articolo 43 20 Articolo 44 20 Articolo 45 21 Articolo 46 21 Articolo 47 21 Federalismo e autonomie locali 22 Assetto multilivello dell’ordinamento, processi di globalizzazione e governo dell’economia 24 Il paradosso della globalizzazione: la crescita delle autonomie territoriali. 25 Ricomporre il governo dell’economia (dopo la riforma del titolo V della Costituzione - 2001) 26 Finanza pubblica 27 Il processo di integrazione europea e le regole sulla finanza pubblica 28 Il Trattato di Maastricht 28 Il patto di stabilità e crescita 29 Il Trattato sulla stabilità, sul coordinamento e sulla governance dell’Unione economica e monetaria 30 L’attuazione del pareggio di bilancio: legge n. 243 del 2012 30 I principali documenti di finanza pubblica 31 Il Documento di Economia e Finanza e la Nota di Aggiornamento 31 La legge di stabilità 32 La legge di bilancio 32 Il bilancio di assestamento 33 Il rendiconto generale dello Stato 34 Le unità previsionali di bilancio (UPB) 34 Aiuti di Stato 35 Autoregolazione e controllo 35 Potere normativo e cultura delle regole 36 Le “aperture” disciplinari ed il ridimensionamento del “dogma della statualità del diritto” 36 Deregolamentazione e autoregolazione alla luce del processo di integrazione economica europea 37 Le nuove tecniche di formazione delle regole: consultiva preventiva, funzione disciplinare del contratto e codici di autodisciplina 38 Crisi del mercato e limiti dell’autoregolazione 39 I soggetti dell’azione 39 Autorità amministrative indipendenti 41 Le autorità indipendenti e regolazione dei mercati 42 Tratti comuni e differenze strutturali tra le varie 43 Il Garante per la protezione dei dati personali 45 La Banca d’Italia 45 Le altre autorità di regolazione dei mercati finanziari (Consob, Ivass e Covip) 47 Le autorità di regolazione dei mercati liberalizzati (dei servizi di pubblica utilità): Aeg, Agcom, Autorità per i trasporti 48 L’autorità garante della concorrenza e del mercato 49 Le agenzie 50 La differenza tra le agenzie e le autorità indipendenti 51 Gli operatori del mercato finanziario: regolazione e supervisione 51 Dal mercato bancario a quello finanziario 52 Le banche e l’attività creditizia 54 I soggetti operanti in finanza: gli intermediari non bancari 55 Le imprese d’investimento 57 La gestione collettiva del risparmio 58 Le privatizzazioni nel diritto dell’economia 59 Privatizzazioni e mercato, tra concorrenza e servizio pubblico 59 La trasformazione di enti pubblici in società per azioni e la dismissione delle partecipazioni azionarie 61 Disciplina dei poteri speciali: Golden share e Poison pill 61 Il regime giuridico delle società a partecipazione pubblica 62 Privatizzazioni degli istituti bancari e modello delle fondazioni 63 Concorrenza e mercato 63 Significato e importanza del mercato concorrenziale 63 Introduzione di una legge antitrust in Italia: storia e impatto sistematico 65 La legge 287/90: caratteri generali 66 L’impianto filo-comunitario 66 L’istituzione dell’Agcm quale autorità amministrativa indipendente 67 Restrizioni pubbliche e private della concorrenza 67 Concorrenza e costituzione 68 Ruolo dello Stato nei settori strategici dell’economia 69 Note introduttive sui poteri speciali dello stato nei settori economici strategici 69 Nuova forma di protezione degli interessi pubblici essenziali 69 L’influenza dello Stato nei settori della difesa e della sicurezza nazionale 692 La limitazione statale nei settori dell’energia, dei trasporti e delle comunicazioni 70 La transizione dallo stato imprenditore a quello supervisore 71 La riferibilità ai poteri strategici applicabili in ambito finanziario 71 I mercati di strumenti finanziari 72 Nozione di “borsa” e “mercato” 72 L’evoluzione della disciplina dei mercati in Italia 72 Le direttive MIFID I e MIFID II 73 I mercati regolamentati: la società di gestione del mercato 75 Il regolamento del mercato, l’autorizzazione del mercato regolamentato e l’attività della società di gestione 76 La vigilanza 77 Sistemi multilaterali di negoziazione. Nozione e parificazione dei mercati regolamentati 78 Organizzazione e funzionamento dei MTF (Multilateral Trading Facilities) 79 La vigilanza 79 Gli internalizzatori sistematici. La nozione di internalizzatore sistematico e i connotati positivi e negativi dell’attività 80 Lo svolgimento dell’attività e il regime di vigilanza e trasparenza applicabili 80 L’architettura di vertice dell’ordinamento finanziario europeo 80 Unione monetaria e ruolo della BCE. Unione bancaria europea, SSM, SRM 81 Le Politiche monetarie 82 Il meccanismo unico di vigilanza 83 Il meccanismo unico di risoluzione delle crisi 84 La normativa antitrust: funzionamento dei mercati e interessi dei consumatori 86 Economia sociale di mercato 86 Organizzazione giuridica dei mercati 86 La normativa Antitrust 86 Il Codice del consumo 88 Principi generali (Prima parte) 88 Art. 1 - La finalità del codice 88 Art. 2 - Diritti dei consumatori 88 Art. 3 - Definizioni 89 Educazione, informazione e pratiche scorrette (Seconda parte) 89 Art. 4 - Educazione del consumatore 89 Il rapporto di consumo (Terza parte) 89 Art. 33 - Clausole vessatorie nel contratto tra professionista e consumatore 90 Art. 34 - Accertamento della vessatorietà delle clausole 90 Art. 36 - Nullità di protezione 91 Art. 37 - Azione inibitoria 91 Art. 39 - Regole nelle attività commerciali 92 Art. 52 – Il diritto di recesso 93 Art. 64 – Esercizio del diritto di recesso 93 Art. 65 - Decorrenze 93 Art. 66 - Effetti del diritto di recesso 94 Art. 67 - Ulteriori obbligazioni delle parti 94 Associazione dei consumatori (Quinta Parte) 94 Art. 136 - Consiglio nazionale dei consumatori e degli utenti 94 Art. 137 - Associazioni dei consumatori e degli utenti 95 Art. 140 – La Class action 95 Art. 141 - Composizione extragiudiziale delle controversie 96 Il Codice degli appalti (o Codice dei contratti pubblici) 973 Concessioni ed Appalti 97 Differenza tra appalto e concessione 99 Project Financing 99 Differenze tra il PPP (partenariato pubblico privato) e il PF (project financing) 100 Affidamento a contraente generale (General Contractor) 100 Affidamento in House Providing 101 Appalti e nuove tecnologie 102 Le aste elettroniche 103 Il contratto di Subfornitura 103 Art. 1 – Definizione 103 Art. 2 - Contratto di subfornitura: forma e contenuto 103 Art. 3 - Termini di pagamento 104 Art. 5 - Responsabilità del subfornitore 104 Art. 6 - Nullità di clausole 104 Art. 9 - Abuso di dipendenza economica 105 Il contratto autonomo di garanzia 105 La polizza fidejussoria 106 La fideiussione omnibus 106 I performance bond 1064

Introduzione

Con Diritto dell’Economia (Directum: procedere in una direzione regolare, espressione del dirigere ed ordinare; Oicos: casa ed Nomos: regola = Regola della casa) indichiamo regole e norme che amministrano i rapporti economici che riguardano gli individui.

Questo si distingue in:

• Diritto pubblico dell’economia: riguarda l’intervento dello Stato come imprenditore (attore del fenomeno economico)
• Diritto privato dell’economia: riguarda l’intervento dello Stato come mero regolatore dei rapporti economici tra imprese e privati

La dottrina è da sempre pervasa da una duplice domanda: viene prima il diritto o viene prima l’economia? La prima tesi afferma che non esiste fenomeno economico senza il diritto che lo regoli. D’altro canto, la seconda afferma che il fenomeno economico esiste a prescindere dalla norma, che non è altro che una sua conseguenza (un po’ come viene prima l’uovo o la gallina). Queste materie non possono essere trattate disgiuntamente essendo queste inscindibili ed estremamente interconnesse.

Inoltre, il fenomeno economico è strettamente connesso, oltre che al diritto, anche all’etica. Quest’ultimo collegamento trova nuova linfa a seguito degli scandali finanziari degli ultimi anni. L’attenzione all’etica nasce dal superamento del principio cardine del Business is business (o della pecunia non olet), che ha permesso una critica alla dottrina del mercato concorrenziale evidenziando i limiti della concorrenza senza limiti.

Da qui si è giunti ad una definizione di economia compatibile con la dignità umana, delineando una serie di principi deontologici per l’agire finanziario ed economico. Un esempio di questa svolta la ritroviamo nella cosiddetta finanza etica, la quale si basa sul finanziamento di imprese che si occupano di ambiente, cultura, cooperazione internazionale, senza tuttavia rinunciare al profitto.

La questione di fondo di questa analisi risiede nel definire le finalità della finanza, di base consistono in due aspetti:

• Accumulare risorse (moneta e credito)
• Redistribuzione delle risorse accumulate

Secondo una visione etica della finanza, la prima è prettamente strumentale alla seconda in quanto assume rilevanza solo se convertita in beni reali per soddisfare esigenze reali (connessione tra economia reale ed economia finanziaria). Infatti, il solo fine etico della finanza è la redistribuzione delle risorse accumulate. Per questo, un comportamento risulta etico, solo se questo è coerente con la finalità che la finanza intende perseguire.

Secondo questo approccio funzionale, risulta più etico che un imprenditore investa nell’ampliamento di uno stabilimento produttivo piuttosto che lo stesso capitalizzi finanziariamente le proprie risorse, in quanto nel primo caso l’accumulo di ricchezza viene ridistribuito nell’economia reale.

Un ultimo aspetto di questo approccio riguarda le modalità con le quali è possibile stabilire se una determinata operazione sia più o meno etica rispetto ad un’altra. A tal proposito bisogna tener conto di:

• Obiettivo perseguito (O)
• Profitto atteso (P)
• Rischio (r)

È possibile determinare a questo punto che l’eticità di una data operazione sia espressa dalla formula E = (O+P)/r. In questo modo capiamo come il rischio sia inversamente proporzionale all’eticità, mentre il fine perseguito e i profitti concorrono entrambi al raggiungimento di un fine etico maggiore a parità di rischio.

Ordine giuridico ed economia: La regolazione dei mercati

Regolazione del mercato e funzione disciplinare del contratto

Sul rapporto tra diritto ed economia incide significativamente il contributo portato dalla disciplina dei contratti allo sviluppo del mercato ed alla tutela della concorrenza. Se il codice del 1942 si proponeva di regolare in maniera statica la libertà del consenso (senza tener conto della condizione soggettiva delle parti), il codice attuale propone una forma di tutela dinamica.

Le numerose leggi a supporto di questa tendenza conferiscono al contratto il compito di provvedere alla trasmissione delle informazioni indispensabili per il corretto funzionamento del mercato concorrenziale. Dunque, il contratto ha la primaria funzione di informare la parte negoziale debole affinché con consapevolezza determini, in piena autonomia, il suo processo decisionale.

Per quanto concerne il mercato, risulta rilevante il collegamento del modello privatistico d’impresa con l’interesse pubblico. I recenti eventi di crisi hanno creato sfiducia nelle regole e nelle forme di mercato sostenute finora, mettendo a rischio lo svolgimento dell’industria finanziaria e facendo temere la perdita di stabilità dei sistemi economici. Il liberismo economico degli ultimi anni ha manifestato i suoi limiti e l’impossibilità di autogovernarsi, rendendo necessarie nuove regole per impedire il verificarsi dei suoi effetti negativi.

Integrazione europea e diritto costituzionale

L’integrazione europea: un percorso in divenire

Il 9 maggio 1950, data della Dichiarazione Schuman, segna la prima tappa della federazione europea, rappresentando una base comune per lo sviluppo economico e ponendo fine ad una serie di conflitti tra Francia e Germania sulla produzione di carbone ed acciaio. A questa dichiarazione si arriva a seguito del crescente desiderio di pace e cooperazione fra i popoli (nonché tutela dei diritti) che fervono nel dopoguerra.

Anche l’art. 11 della Costituzione Italiana è espressione di tale esigenza che si consolida a livello europeo con la nascita del Consiglio d’Europa nel 1949 e la conseguente approvazione della Convenzione Europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali. In parallelo con la Dichiarazione Schuman, i sei Stati “fondatori” (Francia, Germania Occidentale, Italia, Belgio, Paesi Bassi e Lussemburgo) istituiscono la Comunità Europea del carbone e dell’acciaio (CECA), che rappresenta il primo trasferimento della sovranità statale in materia di estrazione-produzione-commercio carbo-siderurgico in un mercato comune.

Da qui sembra una formalità la sottoscrizione nel 1954 del Trattato sulla Comunità Europea (CED), che viene però fermato dall’Assemblea Nazionale francese. Questo è solo uno dei tanti stop che la storia Europea incontra, ma che allo stesso tempo non arresta il processo di integrazione. Nello stesso anno, al suo posto, viene infatti istituita l’Unione Europea Occidentale, il cui mandato si concluderà nel 2011 con la confluenza nell’Unione Europea.

La storia europea è poi proseguita con la sottoscrizione dei Trattati di Maastricht e successivamente dei Trattati di Lisbona. Il processo di integrazione vede oggi un aspro nemico nello scetticismo generale che circonda l’esistenza stessa dell’Unione. Le critiche mosse dai paesi membri circa la moneta unica, sostenute dagli egoismi nazionali degli stati membri sta rendendo sempre più concreto il desiderio di un Europa diversa. L’auspicio è che si possa ritornare ad una visione di lungo periodo dell’Europa stessa, traendo spunto dall’origine stessa del suo nome (Ariopeo, colui che vede lontano) così da fronteggiare le crisi internazionali che imperversano al giorno d’oggi.

Prima fase (1957-1986): dal mercato comune al “diritto in comune”

Il processo di integrazione Europea ha inizio nel 1950 con la Dichiarazione di Schumann e la nascita nello stesso anno della Comunità Europea del carbone e dell’acciaio (CECA). A queste due pietre miliari, si aggiungono poi nel 1957 con i Trattati di Roma:

• Comunità economica europea (CEE)
• Comunità Europea dell’energia atomica (EURATOM o CEEA)

Queste due, come la CECA, sono tre distinti esecutivi composti da una Commissione e da un Consiglio con poteri di iniziativa legislativa e di controllo, composti dai governi degli Stati Membri. Queste tre comunità hanno in comune:

• Assemblea, costituita da delegazioni dei parlamentari degli SM
• La Corte di giustizia
• La Corte dei conti (dal 1977)

Nel 1965 il Trattato di Bruxelles unifica anche il consiglio e la commissione. In questa prima fase vengono stabilite le regole di integrazione giuridico-economica, che portano alla nascita di:

• MEC (Mercato economico comune): il quale stabilisce le quattro libertà di circolazione (persone, merci, servizi e capitali)
• Politiche comuni in materia agricola, commerciale e di trasporti
• EURATOM (1957) in materia di energia atomica

L’obiettivo più ambizioso è quello di definire un diritto europeo che possa prevalere sul diritto dei singoli stati membri. Tale obiettivo viene perseguito attraverso l’applicazione della cd. Clausola di flessibilità: quando un’azione della Comunità/Unione risulta necessaria per raggiungere uno dei suoi scopi, in mancanza di poteri definiti dai trattati, il consiglio all’unanimità su proposta della commissione può decidere di intervenire.

Inoltre, in merito alle fonti (che nei Trattati vengono definite in regolamenti, direttive e decisioni), la Corte di giustizia europea ha stabilito i due elementi caratterizzanti dell’ordinamento comunitario:

• Effetto diretto: delle norme europee all’interno degli ordinamenti