Riassunto esame Diritto pubblico comparato, Prof. Meloni Guido, libro consigliato Corso di diritto pubblico, Barbera- Fusaro

Istituzioni di diritto pubblico

Barbera-Fusaro, dodicesima edizione

Capitolo 1: L'ordinamento giuridico e il diritto pubblico

Le regole del diritto

Qualunque organizzazione sociale costituisce un ordinamento giuridico. Un’organizzazione ha bisogno di un complesso di regole che ne disciplinino la vita e l’attività. Le regole costituiscono il diritto di una determinata organizzazione, nel loro insieme formano un ordinamento giuridico.

Le regole del diritto appartengono al mondo del "dover essere" che è rappresentato mediante il linguaggio prescrittivo, che si distingue da quello descrittivo del mondo dell'essere o quello espressivo tipicamente artistico. Le regole giuridiche disciplinano direttamente i rapporti tra i soggetti del gruppo sociale, definiscono i confini dei rispettivi interessi, individuano e proteggono beni o valori ad essi comuni. Le regole religiose o morali, invece, sono volte a perseguire la salvezza dell’anima o la perfezione individuale. Dunque, le regole religiose o morali impongono solo i doveri; mentre le regole giuridiche, accanto ai doveri, tutelano i diritti dei consociati.

Ogni organizzazione produce diritto ed è essa stessa prodotta dal diritto. Il diritto non è monopolio di alcuna organizzazione, nemmeno dello stato, ma è inerente a qualunque organizzazione: questa è la teoria della pluralità degli ordinamenti giuridici.

Cos'è un ordinamento giuridico

• Teoria normativista: l’ordinamento è costituito dal complesso delle norme vigenti in un determinato contesto territoriale, isolato dalla società e da studiarsi secondo regole proprie (dottrina pura del diritto).
• Teoria istituzionalista: l’ordinamento è il complesso delle norme che scaturiscono da una determinata organizzazione sociale. La funzione delle norme è di mantenere l’organizzazione, consolidarla e rafforzarla.

Secondo le teorie normativiste, una società organizzata ha un ordinamento; secondo le teorie istituzionaliste, una società organizzata è un ordinamento.

Common Law

Un ordinamento tipico dei paesi anglosassoni, i quali sono caratterizzati dalla:

• Consuetudine: il comportamento del gruppo produce norme giuridiche.
• Fare giurisprudenza: in assenza di norma preesistente, un caso risolto in un modo ne impone la stessa applicazione in futuro.

Civil Law

Un ordinamento, in cui è prevalente il peso delle norme scritte, cioè deliberate dagli organi a ciò deputati, debitamente promulgate e pubblicate. Un ordinamento giuridico è l’insieme di più elementi – prescrizioni, consuetudini, fatti normativi – accomunati dal fatto di essere tutti espressione di una determinata organizzazione sociale e coordinati tra loro secondo criteri sistematici.

Ogni ordinamento è un sistema

L’ordinamento è unitario, necessariamente coerente e completo. Il suo essere sistema è il prodotto sia di consapevole volontà del legislatore sia dell’attività degli interpreti. La dottrina è solita distinguere tra disposizioni e norme. Le disposizioni sono formulazioni linguistiche potenzialmente suscettibili di diverse interpretazioni. Le norme sono il risultato dell’interpretazione, operata sulla base di più criteri interpretativi.

Costituzione e ordinamento costituzionale

Affinché un ordinamento giuridico possa costituire un sistema, è indispensabile che la sua unità, coerenza e completezza siano assicurate sia da un insieme di principi e valori fondanti sia dalla catena di produzione di nuove norme, via via destinate a rinnovarlo nel rispetto di quei principi e valori. Alla base dell’ordinamento vi è un progetto costituente, nel caso di quello statale si parla di costituzione. La costituzione può essere scritta o non scritta e, se scritta, rigida o flessibile.

• Rigida: si considera quella costituzione che si può modificare solo con un procedimento aggravato.
• Flessibile: si considera quella costituzione che può essere modificata o derogata con legge ordinaria.

Lo sviluppo delle costituzioni

• Le forme primigenie:
  • Costituzioni ottriate, concesse dal sovrano (es. Statuto Albertino 1848).
  • Costituzioni flessibili, modificabili con leggi ordinarie (assenza criterio gerarchico).
• Le forme moderne:
  • Costituzioni rigide, modificabili attraverso speciali iter legislativi.
  • Scritte da un organo ad hoc: carattere rappresentativo = potere costituente esercitato ed esaurito con la stesura della costituzione.

L’ordinamento costituzionale si definisce come il complesso delle norme fondamentali, scritte e non scritte, che danno forma all’ordinamento giuridico e rappresentano, per così dire, il codice genetico che determina l’identità dell’ordinamento stesso, vale a dire il suo ordine costituzionale. L’ordinamento costituzionale di un paese non si identifica con le sole norme della costituzione e le norme della costituzione non esauriscono i contenuti di un ordinamento costituzionale.

• Organi costituzionali: organi necessari e indefettibili, che delineano il volto stesso dell’ordinamento costituzionale. Esempi: Parlamento, Presidente della Repubblica, governo, Corte costituzionale.
• Organi di rilevanza costituzionale: es. CNEL.

Diritto pubblico e diritto privato

Il diritto privato attiene ai rapporti tra soggetti privati paritetici che si realizzano sulla base della reciproca volontà (commerciale, civile, ecc.). Il diritto pubblico attiene ai rapporti tra Stato e cittadini e non ha la necessarietà della reciproca volontà, il diritto costituzionale ne costituisce il cuore. La distinzione tra i due non è netta, infatti è principalmente didattica.

Capitolo 2: Lo Stato

Lo Stato come comunità politica sovrana

Lo stato moderno è contraddistinto da diversi caratteri, i due più rilevanti sono:

• La politicità: indica che l’ordinamento statale assume tra le proprie finalità la cura di tutti gli interessi generali che riguardano una determinata collettività stanziata su un determinato territorio. In base a questo, lo stato tende ad assorbire i diversi ordinamenti preposti alla cura di interessi particolari nell’ambito dei suoi confini territoriali.
• La sovranità: vale a dire la sua supremazia rispetto ad ogni altro potere costituito al suo interno e la sua indipendenza rispetto a poteri esterni. Uno stato può definirsi sovrano se riesce a conseguire il monopolio della forza.

Si può parlare di stato quando una popolazione stanziata su un territorio – sottomettendosi ad un potere sovrano – dà vita ad un ordinamento rivolto a soddisfare i suoi interessi generali. In uno stato devono essere presenti tutti e tre gli elementi:

• Un popolo
• Un territorio
• Un governo

Solo gli stati sovrani possono darsi una costituzione. Agli altri ordinamenti possono avere un loro documento fondamentale che assolve alla stessa funzione, ma non può parlarsi in senso proprio di costituzione. Nell’ordinamento italiano, come in tutte le altre liberal democrazie, la sovranità è considerata "appartenere" al popolo. Questa affermazione sottolinea due aspetti fondamentali:

• Il popolo è la fonte di legittimazione.
• Il popolo è titolare dei poteri sovrani.

L’esercizio del potere statale incontra limiti crescenti nella contemporaneità:

• Limiti di fatto derivanti dallo sviluppo delle tecnologie informatiche e dai processi di globalizzazione.
• Limiti giuridici derivanti dall’evoluzione dell’ordinamento internazionale, caratterizzato dall’affermarsi di numerose organizzazioni internazionali.

Capitolo 3: L'ordinamento internazionale

La comunità degli stati e il diritto internazionale

Il diritto internazionale è il "diritto della comunità degli stati". Nasce contestualmente alla nascita degli stati moderni (metà ‘600). Caratteristica distintiva dell’ordinamento internazionale, rispetto agli altri ordinamenti giuridici, è stata quella di avere una base sociale composta non da persone fisiche, da esseri umani, ma esclusivamente da stati, cioè da entità collettive.

Nell’ordinamento internazionale:

• Ordinamento anarchico, non c'è un ente che si ponga nei confronti dei consociati in posizione sovraordinata.
• Non esiste organo legislativo che produca norme aventi come destinatari la generalità dei soggetti che ne fanno parte.
• Le fonti fatto producono le norme di diritto internazionale generale.
• Trattati e accordi producono le norme di diritto internazionale particolare (diritto pattizio).
• Manca un meccanismo istituzionalizzato di soluzione delle controversie che eventualmente insorgano tra i soggetti dell’ordinamento.
• La protezione degli interessi dei singoli soggetti è stata a lungo affidata all’istituto dell’autotutela; ad oggi l'uso della forza, eccetto la legittima difesa, è vietato.

Ordinamento internazionale e ordinamento italiano

Esistono 2 modalità per affrontare il rapporto tra gli ordinamenti:

• Monista: superiorità riconosciuta all’ordinamento internazionale.
• Dualista: l’ordinamento internazionale non incide su quello interno (Italia)= le norme del diritto internazionale non entrano automaticamente all’interno di quello nazionale.

Le norme del diritto internazionali sono diverse:

• Norme generalmente riconosciute: consuetudinarie = fonti fatto.
• Norme frutti di accordi: pattizie = fonti atto.

I trattati richiedono, una volta firmati, la ratifica, che esprime il consenso dello stato a essere obbligato da un trattato; gli altri accordi richiedono ratifica, perché la semplice firma vincola lo stato. Nel diritto internazionale, la ratifica è l’istituto giuridico mediante il quale un soggetto (lo stato) fa propri gli effetti di un negozio (un accordo) concluso con terzi dal proprio rappresentante.

Nell’ordinamento italiano, la ratifica è atto del Presidente della Repubblica (art.87.8 Cost.), che in alcuni casi deve essere autorizzato con legge dal parlamento, questi casi sono specifici dall’art 80 Cost. La legge di autorizzazione è necessaria quando la ratifica riguarda:

• Trattati che hanno natura politica;
• Trattati che prevedono arbitrati o regolamenti giudiziari;
• Variazioni al territorio;
• Oneri a carico del bilancio statale;
• Modificazioni di leggi.

L'adattamento agli obblighi internazionali

Lo stato opera su due piani separati e distinti: come soggetto di diritto internazionale, una volta ratificato un trattato, si obbliga nei confronti degli altri stati contraenti a introdurre una certa normativa interna, adattando così il proprio ordinamento; come soggetto di diritto sul piano interno, resta tuttavia padrone di fare ciò, di conformarsi oppure no. Naturalmente, se non lo fa nei tempi fissati dal trattato liberamente sottoscritto, incorrerà in una forma di responsabilità sotto lo stretto profilo del diritto internazionale. Ma nessun soggetto dell’ordinamento internazionale potrà sostituirsi allo Stato nell’adattare il diritto interno alle norme del trattato.

L’adattamento può essere a:

• Rinvio fisso: il trattato viene allegato con legge di autorizzazione = si riferisce solo a quel trattato, successive modifiche dovranno essere integrate con un’altra legge di esecuzione.
• Rinvio mobile: l’ordinamento statale si adegua automaticamente a tutte le modifiche che nell’altro ordinamento si producono.

L'approccio dualista modificato

• Con la riforma costituzionale del 2001 è cambiato in gran parte l’approccio italiano nei confronti dell’ordinamento internazionale.
• Le Regioni fino ad allora avevano dei limiti nell’ambito legislativo anche nell’ordinamento internazionale = non era possibile introdurre norme contrarie a quelle introdotte dallo Stato nei rapporti internazionali.
• Riscrittura del primo comma dell’art. 117 della Costituzione: “la potestà legislativa è dello Stato e delle Regioni ed è subordinata ai vincoli dell’ordinamento comunitario e degli obblighi internazionali”.

Il contrasto con la Convenzione europea dei diritti dell'uomo

• 2007: Corte costituzionale giudica illegittima una norma italiana in contrasto con una norma della Convenzione europea dei diritti dell’uomo.
• Indennità sull’esproprio (legge 244/2007): era solo una percentuale (40%) del valore del bene.
• Questa norma era in contrasto con la norma della Convenzione che imponeva di riconoscere il valore pieno della proprietà del bene.

Capitolo 4: L'ordinamento dell'Unione Europea

I fondamenti dell'Unione Europea

L’ordinamento dell’Unione Europea si fonda sui trattati che sono stati conclusi dagli stati membri per una “durata illimitata” e costituiscono le fonti originarie. Le fonti derivate sono il complesso di norme adottate dalle istituzioni dell’Unione, secondo i processi di produzione giuridica disciplinati dagli stessi trattati. Quest’ultime devono essere compatibili con i trattati sia sotto il profilo formale, che quello sostanziale. Tutto ciò costituisce il sistema delle fonti dell’Unione.

Fonti originarie dell'Unione

I valori, gli obiettivi e i principi dell’Unione si trovano nel preambolo e i titoli I e II del Tue (che consta di 55 articoli) e nel preambolo e prima e seconda parte del Tfue (che consta di 358 articoli). I principali valori sono:

• Rispetto dignità umana, della libertà e della democrazia.
• Pace e benessere tra i popoli, unione economica e monetaria.
• Rispetto eguaglianza degli stati membri e dell’identità nazionale.
• Principi di attribuzione e sussidiarietà.
• Riconoscimento dei diritti, delle libertà e dei diritti sanciti nella Carta dei diritti fondamentali dell’Unione.
• Eguaglianza dei cittadini, inteso come non discriminazione.
• Buon funzionamento dell’Unione e delle sue istituzioni.

Valori dell'Unione

L’Unione si propone l’obiettivo di assicurare il rispetto dei valori comuni da parte di tutti gli stati membri. Si tratta di un meccanismo di salvaguardia sia preventivo che sanzionatorio.

Cittadinanza dell'Unione

La cittadinanza europea si aggiunge a quella nazionale e conferisce tali diritti:

• Diritto di circolare e soggiornare nel territorio degli stati membri.
• Elettorato attivo e passivo nelle elezioni comunali ed europee nello stato in cui si risiede.
• Diritto alla tutela da parte delle autorità diplomatiche.
• Diritto di presentare petizioni al Parlamento europeo.
• Art. 11 Tue: diritto di iniziativa dei cittadini dell’Unione di richiedere che la Commissione presenti una proposta di atto legislativo (almeno un milione di cittadini appartenenti ad almeno un quarto degli stati).

Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea

L’art. 6 Tue conferisce ad essa lo stesso valore giuridico dei trattati. La carta contiene 54 articoli un ampio e aggiornato catalogo dei diritti (compresi quelli legati alla bioetica). Tipicamente delle convenzioni internazionali, abbandona la distinzione tra diritti politici e civili da una parte e diritti economici e sociali dall’altra.

Competenza dell'Unione

Secondo il principio di attribuzione, l’Unione esercita solo le competenze che gli stati membri hanno ad essa attribuito con i trattati; tutto il resto rimane agli stati. Le competenze attribuite, in base all’art.2 Tfue, sono di tre tipi:

• Competenze esclusive, nei settori in cui solo l’Unione può legiferare.
• Competenze concorrenti, nei settori in cui entrambi possono legiferare, gli stati solo se l’Unione non l’ha fatto o ha deciso di cessare di farlo.
• Competenze complementari, nei settori in cui l’Unione può soltanto sostenere o coordinare l’azione degli stati.

L’Unione esercita le competenze che le spettano applicando i principi di sussidiarietà e di proporzionalità. Sussidiarietà significa che l’Unione interviene, nei casi di non sua competenza, solo quando gli obiettivi non possono essere conseguiti in misura sufficiente dagli stati e possono essere conseguiti meglio solo a livello europeo (doppia valenza). Proporzionalità: l’azione dell’Unione non deve andare al di là di quanto necessario al conseguimento dei suoi obiettivi.

Nei settori di non esclusiva competenza dell’Unione i trattati prevedono la possibilità di instaurare una cooperazione rafforzata tra una parte degli stati membri, con la partecipazione di non meno di nove stati.

Revisione dei trattati

L’art. 48 Tue prevede una procedura ordinaria e procedure semplificate.

• Procedura ordinaria: attribuisce a qualsiasi stato membro, al Parlamento europeo e alla Commissione l’iniziativa di revisione, da presentare al Consiglio che a sua volta trasmette al Consiglio europeo.
• Procedura semplificata: se le modifiche proposte riguardano esclusivamente la parte III del Tfue, è possibile una procedura semplificata che evita sia la convenzione sia la conferenza intergovernativa.

Fonte derivate dell'Unione

Gli atti giuridici dell’Unione, elencati dall’art.288 Tfue sono:

• Regolamenti: atti normativi di portata generale, obbligatori in tutti i loro elementi, direttamente applicabili in tutti gli stati membri.
• Direttive: atti che vincolano uno o più, nella maggior parte dei casi tutti gli stati membri in vista di un risultato da raggiungere entro un certo termine.
• Decisioni: i destinatari possono essere sia persone fisiche che giuridiche.