Riassunto esame Diritto processuale civile, Prof. Salvaneschi Laura Eugenia Maria, libro consigliato Lineamenti del processo di cognizione , G. Tarzia - F. Danovi - L. SalvaneschI

Procedura civile

Danovi F. - Salvaneschi L., Diritto processuale civile, lineamenti del processo civile di cognizione. Riforma del processo civile 2022, d.lgs. 10 ottobre 2022 n. 149.

Il procedimento di primo grado

Il giudizio ordinario di cognizione si articola in:

• I) Fase preparatoria
• II) Fase istruttoria
• III) Fase decisoria

La fase preparatoria

La fase preparatoria si occupa di:

• A) Individuare i soggetti del processo
• B) Delimitare il thema decidendum;

Le domande e le eccezioni contribuiscono a definire il thema decidendum; vengono inoltre prese in considerazione le eventuali questioni pregiudiziali, estranee al thema decidendum ma che devono essere conosciute dal giudice, almeno in via incidentale, ai fini della pronuncia sulla domanda.

È fondamentale il principio di preclusione, il cui scopo è quello di evitare un eccessivo dilatarsi dei tempi processuali e di assicurare ordine e rigore allo svolgimento del giudizio. Secondo questo principio si prevedono una serie di termini perentori per il compimento degli atti processuali, e delle sanzioni per la loro inosservanza.

Non viene comunque esclusa la possibilità, in alcune ipotesi, di proporre domande successivamente agli atti introduttivi, quando ciò sia necessario a seguito delle difese dell’altra parte e si fa sempre salva la possibilità di dedurre fatti sopravvenuti ai fini della determinazione tanto del thema decidendum, quanto del thema probandum.

Un altro principio, altrettanto rilevante, è il principio di elasticità, per cui, quando vi sia il consenso di entrambe le parti o quando ricorrano le condizioni di legge, sussiste l’eventualità di modificazioni e possibili anticipazioni delle attività previste dalla legge.

L’atto di citazione

[art. 163 c.p.c.]

Il giudizio prende avvio con l’atto di citazione, un atto scritto di parte, con il quale un soggetto, attore, cita il convenuto a comparire a udienza fissa e, formulando la richiesta di tutela giurisdizionale, palesa la pretesa che intende far valere in giudizio.

L’atto di citazione deve indicare:

• A) Il Tribunale davanti al quale propone la domanda;
• B) Le parti, i loro dati personali, la residenza dell’attore e residenza, domicilio o dimora del convenuto o dei loro rappresentanti/chi li assiste; l’atto di citazione è salvo quando risulti certa l’identità dell’attore e del convenuto;
• C) L’oggetto della domanda, petitum mediato;
• D) Nei casi in cui la domanda sia soggetta a condizione di procedibilità, l’assolvimento degli oneri previsti per il suo superamento;
• E) In modo chiaro e specifico, i fatti e gli elementi di diritto costituenti le ragioni della domanda e il provvedimento richiesto con le conclusioni, causa petendi e petitum immediato;
• F) I mezzi di prova dei quali vuole avvalersi l’attore e i documenti che offre in comunicazione;

Editio actionis: pretesa che la parte intende far valere in giudizio.

• F) Il giorno dell’udienza di comparizione, che viene quindi fissata dall’attore;
• G) L’invito al convenuto a comparire;
• H) L’invito al convenuto di costituirsi nel termine di 20 giorni prima dell’udienza, o 10 giorni prima in caso di abbreviazione dei termini; a seguito della riforma, il convenuto è invitato a costituirsi nel termine di 70 giorni prima dell’udienza;
• I) L’avvertimento che la costituzione oltre i suddetti termini implica le decadenze di cui agli artt. 38 e 167, decadenze dalla facoltà di eccepire l’incompetenza, di formulare eccezioni di merito in senso stretto, proporre domande riconvenzionali e chiamare in causa un terzo;
• J) L’avvertimento che la difesa tecnica mediante avvocato è obbligatoria in tutti i giudizi davanti al tribunale, e che la parte, sussistendone i presupposti di legge, può presentare istanza per l’ammissione al patrocinio a spese dello Stato.

Vocatio in jus: l’attore cita il convenuto a comparire a udienza fissa.

L’atto di citazione deve infine contenere:

• K) Nome, cognome, codice fiscale, e-mail certificata e numero di fax del difensore;
• L) L’indicazione della procura, qualora sia già stata rilasciata;
• M) La sottoscrizione del difensore.

L’atto di citazione deve essere notificato al convenuto a mezzo di ufficiale giudiziario [art. 163, 4 c.p.c.]. Dal momento della notificazione della citazione si producono gli effetti processuali, ossia la perpetuatio jurisdictionis e la litispendenza, e gli effetti sostanziali della domanda:

• A) Interruzione dei termini di prescrizione e impedimento dell’ulteriore decorso sino al passaggio in giudicato della sentenza;
• B) Impedimento dalla decadenza, se il termine di decadenza si fosse compiuto successivamente alla notificazione della domanda;
• C) Produzione di interessi sugli interessi già scaduti, dovuti almeno da 6 mesi;
• D) Obbligo per il possessore in buona fede, convenuto in giudizio dal proprietario del bene, a restituire i frutti percepiti dal giorno della domanda e, qualora il possessore dopo la domanda abbia cessato di possedere il bene per fatto proprio, gli impone di recuperarlo in favore dell’attore o, in mancanza, a rimborsarne il valore;
• E) Se la domanda ha ad oggetto la risoluzione, revoca, rescissione, dichiarazione di nullità o annullamento di contratti o la revocazione/riduzioni di donazioni o disposizioni testamentarie che acquistino diritti su beni immobili, se trascritta è opponibile a terzi che acquistino diritti sui beni oggetto della domanda successivamente alla trascrizione.

Le forme della procura

La procura è un atto tipico mediante il quale si perfeziona il mandato al difensore, che assume così il necessario ministero per rappresentare il suo assistito nel processo nei casi previsti dalla legge e… Art. 84 c.p.c.

“Quando la parte sta in giudizio col ministero del difensore, questi può compiere e ricevere, nell'interesse della parte stessa, tutti gli atti del processo che dalla legge non sono ad essa espressamente riservati.

In ogni caso non può compiere atti che importano disposizione del diritto in contesa, se non ne ha ricevuto espressamente il potere.”

Il ministero del difensore è tendenzialmente necessario, tranne nei casi di giudizio davanti al giudice di pace o nelle ipotesi in cui la parte abbia la qualità necessaria per esercitare direttamente l’ufficio di difensore con procura presso il giudice adito.

È importante il fenomeno della ultrattività della procura [art. 85 c.p.c.]; la procura infatti può sempre essere revocata o rinunciata dal difensore ma, per esigenze di certezza del giudizio, la revoca e la rinuncia non hanno effetti nei confronti dell’altra parte finché non sia avvenuta la sostituzione del difensore.

La procura alle liti può essere:

• A) Generale, rilasciata per un numero imprecisato di controversie, anche future;
• B) Speciale, ricollegata ad un particolare processo.

Deve essere conferita con atto pubblico o scrittura privata autenticata [art. 83 c.p.c.].

La procura speciale può essere anche apposta a margine o in calce di una serie di atti tipizzati dal legislatore, citazione, ricorso…, o anche su foglio separato congiunto all’atto cui si riferisce; in questi casi l’autografia della sottoscrizione della parte deve essere certificata dal difensore.

La l. n. 69/2009 ha istituito due ulteriori figure di procura in calce:

• A) Procura rilasciata direttamente su documento informatico, sottoscritto con firma digitale e congiunto all’atto cui si riferisce mediante strumenti informatici;
• B) Procura conferita su supporto cartaceo ma trasmessa mediante copia informatica autenticata con firma digitale.

Termini per comparire

[art. 163-bis c.p.c.]

Tra la data di notificazione dell’atto di citazione e la data fissata dall’attore per la prima udienza devono intercorrere dei termini minimi, a garanzia del diritto di difesa del convenuto.

• Tra il giorno della notificazione della citazione e quello dell’udienza di comparizione devono intercorrere non meno di 90 giorni o 150 se il luogo della notificazione si trova all’estero;
• Il convenuto dovrà costituirsi almeno 20 giorni prima dell’udienza;
• È consentita dal presidente del tribunale l’abbreviazione fino alla metà dei termini di comparizione su richiesta dell’attore nelle cause che richiedono pronta spedizione;
• È inoltre consentita l’anticipazione dell’udienza di comparizione su istanza del convenuto se il termine assegnato dall’attore eccede il minimo indicato dal comma 1; il presidente provvede con decreto che deve essere comunicato dal cancelliere almeno 5 giorni liberi prima dell’udienza fissata dal presidente.

• Tra il giorno della notificazione della citazione e quello dell’udienza di comparizione devono intercorrere non meno di 120 giorni o 150 se il luogo della notificazione si trova all’estero;
• Il convenuto dovrà costituirsi almeno 70 giorni prima dell’udienza;
• È consentita dal presidente del tribunale l’abbreviazione fino alla metà dei termini di comparizione su richiesta dell’attore nelle cause che richiedono pronta spedizione;
• È inoltre consentita l’anticipazione dell’udienza di comparizione su istanza del convenuto se il termine assegnato dall’attore eccede il minimo indicato dal comma 1; il presidente provvede con decreto che deve essere comunicato dal cancelliere almeno 5 giorni liberi prima dell’udienza fissata dal presidente. In questo caso i termini di cui all’art. 171-ter c.p.c. decorrono dall’udienza così fissata.

Successivamente in udienza il giudice incontrava le parti che presentavano le memorie.

Verifiche preliminari

[art. 171-bis c.p.c.]

Una volta scaduto il termine per la costituzione del convenuto, il giudice istruttore svolge delle verifiche preliminari entro i 15 giorni successivi:

• A) Verifica d’ufficio la regolarità del contraddittorio;
• B) Pronuncia, quando occorre, provvedimenti:
  • Per l’integrazione del contraddittorio in caso di litisconsorzio necessario [art. 102 c.p.c.];
  • Per la sanatoria della citazione [art. 164 c.p.c.] e della domanda riconvenzionale [art. 167 c.p.c.];
  • Per la sanatoria dei difetti di rappresentanza, assistenza e autorizzazione [art. 182 c.p.c.];
  • Per la sanatoria dei vizi di notificazione della citazione [art. 291 c.p.c.];
• C) Indica alle parti le questioni rilevabili d’ufficio di cui ritiene opportuna la trattazione, anche con riguardo alle questioni di procedibilità della domanda e alla sussistenza dei presupposti per procedere con rito semplificato.

Quando emana il decreto per mettere alla luce eventuali irregolarità da sanare immediatamente, il giudice, se necessario, fissa la nuova udienza per la comparizione delle parti dalla quale decorrono i termini prossimi indicati all’art. 171-ter; qualora non lo facesse conferma o differisce, fino ad un massimo di 45 giorni, la data della prima udienza.

Il decreto è comunicato dalla cancelleria alle parti costituite.

Il termine di 15 giorni imposto al giudice è un termine ordinatorio, ciò significa che qualora non venisse rispettato non incorre in alcuna sanzione, per cui, nella prassi, può accadere che il termine venga rispettato, che non venga rispettato e venga emanato il provvedimento in ritardo o che questo non venga emanato proprio. Il problema sorge perché dalla fissazione della nuova udienza, contenuta eventualmente nel provvedimento del giudice, decorrono i termini prossimi per la presentazione delle memorie, che chiaramente vengono preparate in anticipo dalle parti; qualora il provvedimento del giudice non arrivi nei termini previsti, i termini prossimi non inizieranno a decorrere e le memorie andranno rifatte, infatti finché non si è in possesso di un decreto del giudice che sposta o conferma la data dell’udienza, i termini prossimi non decorrono.

Sanatoria del difetto di rappresentanza, assistenza e autorizzazione e dei vizi della procura del difensore

[art. 182 c.p.c.]

Il giudice istruttore verifica d’ufficio la regolarità della costituzione delle parti e, quando occorre, le invita a completare o a mettere in regola gli atti e i documenti che riconosce difettosi.

Quando il giudice rileva la mancanza della procura al difensore o un difetto di rappresentanza, assistenza o autorizzazione che ne determina la nullità, allora assegna alle parti un termine perentorio per la costituzione della persona alla quale spetta la rappresentanza o l’assistenza, per il rilascio delle necessarie autorizzazioni o per il rilascio/rinnovazione della procura alle liti.

L’osservanza del termine sana i vizi, e gli effetti sostanziali e processuali della domanda si producono fin dal momento della prima notificazione; la sanatoria opera quindi retroattivamente.

In precedenza, la verifica veniva svolta durante l’udienza di comparizione e trattazione, mentre a seguito della Riforma Cartabia viene svolta durante le verifiche preliminari svolte dal giudice entro i 15 giorni successivi alla costituzione del convenuto.

Memorie integrative

[art. 171-ter c.p.c.]

Le memorie integrative dopo la riforma devono essere presentate prima dell’udienza di comparizione per ragioni di celerità del processo, in questo modo infatti il giudice alla prima udienza arriverà già preparato, potendo disporre in anticipo del materiale di causa; per permettere alle parti di presentare le memorie prima dell’udienza di comparizione il legislatore ha deciso che tra la notifica dell’atto di citazione e la data dell’udienza devono intercorrere non meno di 120 giorni e non più 90 giorni come in precedenza.

Le parti, a pena di decadenza, con memorie integrative possono:

40 giorni prima dell’udienza

• A) Proporre le domande riconvenzionali e le eccezioni che sono conseguenza della domanda riconvenzionale o delle eccezioni proposte dal convenuto o dal terzo;
• B) Precisare o modificare le domande, eccezioni e conclusioni già proposte;

Ius poenitendi

Si tratta del diritto di fare modificazioni alle domande, eccezioni e conclusioni già proposte.

Tradizionalmente, la giurisprudenza consolidata non ammetteva la possibilità di formulare nuove domande al di fuori della domanda giudiziale nel corso del processo, ma si poteva modificare senza cambiarne la natura. La modificazione ammissibile doveva quindi muoversi all’interno dei 3 elementi della domanda giudiziale; di conseguenza, si escludono tutte le altre diverse domande giudiziali che potevano essere proposte sulla base degli stessi fatti.

C’è una svolta nel 2015, sent. 13210/2015 Cass. ragiona sulla seguente fattispecie: secondo l’attore c’era stato un contratto preliminare di compravendita del bene immobile, il convenuto si era poi rifiutato di stipulare il contratto definitivo, per cui l’attore ha esperito l’azione costitutiva di esecuzione specifica dell’obbligo di concludere un contratto [art. 2932 c.c.]. Nel difendersi, il convenuto introduce la variabile di non avere l’atto del contratto preliminare, perché il documento prodotto dall’attore era ancora un prototipo di contratto preliminare. Sulla base di questa eccezione, l’attore doveva chiedere al giudice l’accertamento della stipulazione del contratto preliminare, ma così facendo doveva modificare la propria domanda giudiziale oltre i limiti tradizionali. Si trattava indiscutibilmente di due azioni diverse, che di per se si sarebbero potute, e dovute, secondo l’orientamento tradizionale, proporre autonomamente, ma ciò avrebbe potuto portare ad un conflitto di giudicati.

La questione allora era stata direttamente deferita alle Sez. Un. della Cass., le quali inaugurarono una nuova giurisprudenza: modificare la domanda vuol dire potersi muovere anche tra domande diverse per petitum o causa petendi. In più la Cass. allarga il proprio ragionamento sui valori su cui si basa il processo civile e si rende conto che seguendo la teoria tradizionale si arriverebbe ad avere un secondo processo sugli stessi fatti storici.

In prima memoria si può ancora modificare la domanda se il fatto storico è lo stesso e l’obiettivo a cui tende l’attore è lo stesso; l’attore vuole ottenere una cosa, che la ottenga con un’azione piuttosto che con un’altra non importa.

Si tratta di domande complanari, ossia di domande che vanno avanti affiancate verso un unico risultato, perché basate sugli stessi fatti storici.

Per poter fare queste modificazioni però bisogna rinunciare alla domanda originaria. Perché sono domande incompatibili e alternative.

• C) L’attore può chiedere di essere autorizzato a chiamare in causa un terzo, se l’esigenza è sorta a seguito delle difese svolte dal convenuto nella comparsa di risposta. Se invece la chiamata del terzo era già possibile al momento della citazione e non è stata fatta in quel momento, allora non si può più autorizzare la chiamata.

Con la Riforma Cartabia il giudice può autorizzare la chiamata del terzo solo alla prima udienza.

20 giorni prima dell’udienza

• A) Replicare alle domande e alle eccezioni nuove o modificate dalle altre parti;
• B) Proporre le eccezioni che sono conseguenza delle domande nuove da queste formulate nella prima memoria;
• C) Indicare i mezzi di prova ed effettuare le produzioni documentali.

10 giorni prima dell’udienza

• A) Replicare alle eccezioni nuove e indicare la prova contraria.

Nullità: regime generale e nullità della citazione