Riassunto esame Diritto privato romano, Prof. Masuelli Saverio, libro consigliato Manuale di diritto privato romano , M. Marrone

Il diritto romano e le sue fonti [Cap. 1]

Ci sono varie interpretazioni circa il concetto stesso di diritto:

• Concezione normativa: diritto come norma/regola di condotta
• Concezione istituzionale: diritto come ordinamento giuridico/organizzazione sociale

Il diritto può essere diviso in:

• Diritto oggettivo: detto anche norma agendi, complesso di norme imposte e fatte valere dallo Stato al fine di regolare la società e i cittadini.
• Diritto soggettivo: detto anche facultas agenti o potestas agendi, possibilità che un cittadino ha di far valere pretese riconosciute e tutelate dal complesso di norme (ossia dal diritto oggettivo).

Al diritto soggettivo di uno, corrisponde un dovere giuridico di un altro:

• Obbligo: fare/non fare qualcosa
• Soggezione: sottostare
• Onere: dimostrazione di prove/sacrificio dal convenuto per evitare condanna (pregiudizio)

Il diritto romano fa capo all’antica Roma: dalle origini (VIII sec. a.C. – 754) alla morte di Giustiniano (565 d.C.), che ideò la compilazione del Corpus iuris civilis (fondamentale per la storia giuridica). Il diritto romano fu l’ordinamento giuridico del passato più duraturo e l’unico scientificamente elaborato (ciò ne consentì l’adattamento e il riutilizzo anche nei secoli successivi, anche nel nostro Codice civile del 1942).

In latino “ius” era usato per indicare diritto (oggettivo, soggettivo, potestà), ma più in generale una situazione giuridica soggettiva – complessiva (diritti/doveri riconosciuti a un soggetto), anche in relazione agli atti (processi). Possiamo distinguere tra:

• Diritto pubblico: regola rapporti tra collettività e i singoli (interessi pubblici; publicus da populus)
• Diritto privato: regola rapporti tra singoli (interessi privati; es. la proprietà)

È bene porre delle periodizzazioni nella storia del diritto romano:

Età arcaica

Dalle origini a metà III sec. C’è prima un regime monarchico (rex, Senato, comizia curiata) poi repubblicano dalla fine del IV sec. (magistrature, Senato, comizia cur/centuriata). Qua, il diritto privato è povero di strutture e rispecchia la società rurale, esclusivo dei cives romani e con un rigido formalismo. Esso comprendeva:

• Mores (fonte prevalente): costumi giuridici ereditati dagli antenati.
• Leges publicae: integravano i mores, rispecchiavano la volontà popolare (oltre alle leges regie). Es. Legge delle XII Tavole (450 a.C.) emanata dai decemviri nel contesto di lotte tra patrizi e plebei; forse era una lex data.
  • Lex data: recitata da un magistrato (incaricato a legiferare) di fronte al comizia.
  • Lex rogata: proposta da un magistrato al comizia che doveva approvare.
  • Plebis scita: prima vincolavano solo i plebei, poi diventano come leges.

Il diritto era nelle mani dei pontefici (primi giuristi) che dalle interpretazioni creavano istituti nuovi. Prendeva il nome di ius Quiritium (quirites = membri del primo nucleo romano):

• Formazione consuetudinaria
• Riconosce posizioni di potere assoluto (su persone e cose) poste tramite un’affermazione di appartenenza “ex iure Quiritium” (trovano fondamento: patria potestas, mancipium, manus).

Diventa poi ius civile (con fonti mores, leges, interpretazioni pontificie):

• Esclusivo dei cives romani
• Riconosce posizioni di potere assoluto, anche di potere relativo caratterizzato dall’oportere, ossia da vincolo che obbliga debitore ad adempiere a una prestazione nei confronti (“obbligazione”) del creditore, o caratterizzato da un ius come servitù o usufrutto.

Età preclassica

Roma si espande e vede l’inizio (poi la crisi) della repubblica. Il diritto si arricchisce di nuovi negozi usufruibili grazie al commercio anche dai peregrini (inseriti nello ius gentium, parte dello ius civile) che determineranno il sorgere di un’obbligazione definita “oportere ex fide bona” (aspettativa di corretto comportamento) il giudice avrebbe giudicato i negozi di buona fede volgendo lo sguardo sulla correttezza dei comportamenti (basandosi su ciò che oggettivamente era prassi in quel frangente).

Tra le fonti ci sono mores, leges, ma i pontefici perdono importanza e al posto subentrano:

• Una giurisprudenza laica: fonti di produzione di ius civile (interpretatio prudentium) attraverso i responsa (risoluzione di problemi non ancora regolamentati) a cui i giudici si conformavano.
• Il pretore: magistrato giusdicente eletto dal popolo annualmente (urbano/peregrino); con edili curuli (mercati) e governatori provinciali diede origine allo ius honorarium (contrapposto a ius civile), con fonte primaria l’editto che era un programma di tutela giurisdizionale caratterizzati da generalità e astrattezza, per:
  • Agevolare ius civile
  • Colmarne lacune con clausole su nuovi strumenti processuali (actiones utiles e in factum)
  • Correggerlo dove è iniquo nell’applicazione (es. con exceptio)

L’editto veniva riconfermato/migliorato dai pretori successivi si formò così un nucleo edittale: edittum tralaticium.

Età classica

Si insedia il principato (Augusto – 27 a.C.), ma all’inizio sopravvivono gli organi repubblicani. Si aggiungono nuove fonti: senatoconsulti e costituzioni imperiali; ma è la fine dei comizia e il pretore perde il suo ruolo innovatore. Salvo Giuliano (Adriano, 130 d.C.) stabilì l’editto perpetuo. Sorge la giurisprudenza classica (per purezza e perfezione), due sette antagoniste:

• Sabiniani, conservatori (Sabino)
• Proculiani, progressisti (Proculo)

Altri giuristi importanti: Gaio (II sec.) scrive Institutiones, Papiniano, Ulpiano.

Età postclassica

Dopo Diocleziano, con l’ascesa di Costantino, si consolida la monarchia assoluta e si divide l’impero (progressivo disgregamento fino alla fine dell’Occidente; in Oriente, sale Giustiniano). Unica fonte del diritto resta l’imperatore. Giustiniano unisce costituzioni imperiali (leges) e compilazioni di giurisp. classica (iura) nel Corpus (poi aggiunte le costituzioni giustinianee):

• (1) Institutiones funzione didattica; imperatore – giovani;
• (2) Digesta antologia giuridica con brani di opere;
• (3) Codex costituzioni imperiali;
• (4) Novellae costituzioni giustinianee.

Fonti di Produzione: atto/fatto che produce diritto (es. leges, mores, senatoconsulti, editti, costit. imper., interpretatium prudentium).

Fonti di Cognizione: materiale che ci consente di conoscere il diritto (es. Corpus, Istituzioni di Gaio o Codice teodosiano).

N.B. Le consuetudini (» mores) coincidevano con il costante ripetersi di un comportamento; più che altro si intendono le tradizioni giuridiche delle province (per questo efficacia diversa dei mores).

Il processo [Cap. 2]

Il processo privato è quell’insieme di attività volte ad accertare/realizzare diritti soggettivi; esso si instaura dietro impulso di un singolo (nella lite interviene l’organo pubblico).

“I romani pensavano il diritto attraverso il processo”. Se oggi le norme processuali sono secondarie al diritto sostanziale che regola i rapporti, a Roma invece un diritto soggettivo era tale se v’era un’apposita actio a tutelarlo. Le actiones erano tipiche e influenzavano i diritti stessi (es. mutuo non implica interessi perché la sua actio prevedeva il recupero solo di quanto mutuato). Nel tempo sorsero 4 tipi di processo:

• Per legis actiones
• Formulare (legato al pretore)
• Cogitiones extra ordinem
• Post-classico e giustinianeo

Processo per legis actiones

Processo dell’età arcaica:

• Fruibile solo dai cives romani
• Oralità
• Rigido formalismo (certa verba)

C’erano due tipi (con 5 riti):

• Dichiarative (accertamento di situazioni giuridiche incerte):
  • Sacramentiin rem
  • Sacramentiin personam per iudicis arbitrive postulationem: le parti chiedevano al pretore di nominare un giudice
  • Per condictionem tutela di crediti con oggetto denaro/cose determinate
  • Agere in rem per sponsionem pretese di natura reale, divenivano di natura debitoria (promesso pagamento/restituzione della res).
• Esecutive (realizzazione di posizioni giuridiche certe):
  • Per manus iniectionem
  • Per pignoris capionem: creditore si impossessa di cose del debitore (pegno)

Le fasi:

Era necessaria la presenza di entrambe le parti (tranne per pignoris cap.) e del magistrato con giurisdizione. L’attore (pretesa) doveva assicurare presenza del convenuto ricorrendo alla in iuris vocatio (chiamata in giudizio), se non fosse venuto avrebbe potuto ricorrere alla forza. (Nelle dichiarative) c’erano poi due fasi (struttura bifasica):

1. Fase in iure: magistrato (pretore) autorizzava il procedimento e nominava un giudice/arbitro (iudicem nominatio) oppure vi erano dei collegi come i decemviri (liti di libertà) o centumviri (liti ereditarie). Le parti invocavano i testimoni (litis contestatio principio di preclusione).
2. Fase apud iudicem: giudice (privato) raccoglie prove ed emana la sentenza.

Legis actio sacramenti in rem: A tutela di diritti reali (successivamente si parlerà di rei vindicatio)

• In iure: Di fronte alla res (o a un simbolo), l’attore pone la vindicatio affermando l’appartenenza “ex iure Quiritium” e toccandola con una festuca. Il convenuto faceva lo stesso con la contravindicatio. Il magistrato ordinava la deposizione della res, affida il possesso provvisorio (dicere vindicias) a chi dimostrava maggiori garanzie e iniziava la sfida al sacramentum: giuramento di star dicendo il vero + promessa di pagare di una summa sacramenti (denaro) in caso di soccombenza.
• Apud iudicem: il giudice dice quale dei due sacramentum era iustum o iniustum, dopo che le parti hanno fornito prove. Il soccombente pagava il denaro e, se la res era già nelle mani del proprietario, il giudizio si concludeva, sennò se non avessero restituito sarebbero entrati in gioco i praedes (garanti che fornivano garanzie della restituzione della cosa). N.B. Se entro mezzogiorno non si presentava una delle parti, il giudice decideva in favore di quella presente.

Legis actio sacramenti in personam: A tutela di diritti di credito

• In iure: Il creditore rivendica la presenza di un oportere a cui il debitore si è sottratto. Egli poteva:
  • Ammettere (confessio in iure) e subiva subito la condanna
  • Negare e iniziava la sfida al sacramentum
• Apud iudicem: Il giudice dice quale dei sacramentum è iustum o iniustum. Contro il soccombente riconosciuto debitore (se ancora inadempiente), il creditore poteva ricorrere alla legis actio per manus iniectiones. N.B. Se entro mezzogiorno non si presentava una delle parti, il giudice decideva in favore di quella presente.

Legis actio per manus iniectiones: Se il debitore non avesse pagato entro 30 giorni dalla sentenza (iudicatum) sarebbe stato considerato iudicatus (o confessus se aveva già ammesso in iure il debito). Si instaurava il processo di fronte a un magistrato:

• Creditore: enunciava la causa del debito, l’importo e afferrava il debitore (manum inicere)
• Debitore: indicava un vindex che negava il debito, se soccombeva doveva pagare il doppio (litis crescentia)

Se nessun vindex, il pretore poneva l’addictio in favore del creditore che s’impadroniva del debitore incatenato per 60 giorni, portato in tre mercati dove qualcheduno poteva riscattarlo. In caso contrario, il creditore poteva venderlo fuori Roma come schiavo o ucciderlo (spartire il corpo con altri creditori).

C’erano situazioni in cui si ricorreva pure senza iudicatum, parliamo di legis actio per manus iniectiones:

• Pro iudicato: ad esempio, per lo sponsor (garante) non rimborsato
• Pura: ad esempio, per l’erede contro il legatario (il convenuto avrebbe potuto negare, ma rischiava la litis crescentia).

Processo formulare

Deriva dall’attività del pretore di fronte al quale si svolgeva sia il processo per legis actiones (soppresso nel 18 con riforma processuale augustea), sia quello per formulas. Esso era:

• Fruibile anche dagli stranieri (praetor peregrinus)
• Diverse formule (scritte) per diverse pretese
• No formalismo
• Un solo procedimento (non 5 riti) declinato per le varie actiones caratterizzate ognuna da una formula.

Le fasi:

L’avversario chiamava in giudizio (in ius vocatio) il convenuto, se non si fosse presentato non si sarebbe ricorso alla forza, ma il pretore poneva la missio in bona (esecuzione patrimoniale dove attore prende possesso dei beni). Il vadimonium era riservato ai più abbienti convenuti, che promettevano di presentarsi con stipulatio.

1. In iure: L’attore indicava la formula dell’azione che intendeva promuovere (editio actionis) e chiedeva al pretore che si procedesse (postulatio actionis). Il pretore poteva o denegatio actionis (pretesa infondata) o datio actionis (far proseguire). Approvata la formula, vi era fascio di atti volontari (litis contestatio) dove l’attore recitava l’azione e il convenuto ripeteva e la accettava (se non collaborava – indefensio - c’erano sanzioni). Essa aveva:
   • Effetti preclusivi (lite non poteva più essere ripetuta)
   • Effetti conservativi (la pretesa immodificabile, eventuali fatti estintivi successivi non sarebbero stati rilevanti)
2. Apud iudicem: Il giudice era un privato cittadino (di fiducia delle parti, che lo scelgono da liste di nomi). Dopo aver udito ragioni e prove, egli doveva verificare le condizioni (espresse dalla formula) e decidere se condannare o assolvere (il convenuto). La sentenza era sempre espressa in denaro (costituiva un nuovo vincolo/dovere giuridico in capo al convenuto “obligatio iudicati”).

Le parti della formula:

• Iudici nominatio: nome del giudice
• Intentio: pretesa attrice, certa se determinata (ma c’era il rischio che l’attore incorresse in pluris petitio pretendendo troppo e perdesse la lite), incerta e allora demonstratio
• Demonstratio: causa e fonte della pretesa; non sempre c’era
• Condemnatio: conferiva al giudice il potere di condannare/assolvere; sentenza espressa in denaro, potevano essere presenti delle taxatio che limitavano il giudice in modo che non condannasse oltre una certa misura.
• Adiudicatio: c’era solo quando il giudice doveva spartire l’oggetto della contesa; es. terreno

C’erano poi parti non fisse, ma che potevano essere inserite:

• Praescriptio: inserita prima intentio; giovava all’attore poiché l’effetto preclusivo delle litis era limitato (es. in caso di pagamento rateale poteva agire in giudizio per mancato pagamento della prima rata, ma anche poi per quelle successive).
• Exceptio: inserita dopo intentio; giovava al convenuto ed era stato escogitato dal pretore per correggere l’iniquità dello ius civile su certi casi, permettendo al convenuto di presentare altre e diverse situazioni che potevano portare il giudice ad assolverlo (es. exceptio doli). L’attore poteva opporsi con replicatio. Spettava al giudice verificare le condizioni espresse nell’intentio e nell’exceptio (le exceptiones erano tipiche).

Le azioni:

Le actiones erano tipiche ed avevano funzione di accertamento; è possibile classificarle in categorie:

Azioni civili

• Se l’intentio (pretesa) era fondata su ius civile (es. di appartenenza ex iure Quiritium/oportere/ius).
• Azioni in personam con iudicia bona fidei: anche per ius peregrini (ius gentium); sul debitore grava un oportere ex fide bona (nell’intentio) e il giudice valuterà in base alla correttezza dei comportamenti (ci sono parametri valutativi; es. negozio invalido se estorto con inganno). Nascono dai 4 contratti consensuali (compravendita, mandato, locazione, società).
• Azioni in personam con iudicia stricta: sul debitore grava un oportere puro (nell’intentio) quindi il giudice valuterà seguendo il procedimento dell’actio in personam e ha solo potere di mera verifica del rapporto.

Azioni pretoriae

• Contenute in clausole edittali, per colmare lacune dello ius civile:
• Azioni utili: estensioni di azioni civili a situazioni che lo ius civile non aveva previsto.
• Azioni ficticiae: il giudice presuppone un elemento che non c’è, ma è necessario per tutelare (es. azione Publiciana).
• Azioni in factum: prescindevano dallo ius civile.
• Azioni con trasposizione di soggetti: quando ci sono sostituti processuali nell’intentio c’è il nome del soggetto, nella condemnatio il nome del sostituto.

Actiones in rem

(diritti reali)

• È rivolta potenzialmente contro la collettività (erga omnes) e segue la cosa. Si determina il convenuto al momento della litis, durante l’azione.
• Se il convenuto sceglie di non difendersi, deve concedere la translatio possessionis (trasferimento del possesso).

Actiones in personam

(diritto di credito)

• È rivolta contro un soggetto singolo, inadempiente di una prestazione (creditore – debitore).
• Se il convenuto applica l’indefensio, il pretore autorizza l’attore ad assoggettarlo o alla missio in bona (possesso di tutti i beni; esecuzione patrimoniale).
• La litis non consuma la pretesa, ma in caso di ripetizione...