Riassunto esame Diritto privato romano, Prof. Barbati Stefano, libro consigliato Istituzioni di diritto romano, Matteo Marrone

Diritto privato romano

Il diritto romano ha influito sul diritto privato in Italia fino al 1860, ha inoltre posto le basi del diritto Europeo e del diritto odierno. Il termine diritto può essere inteso secondo una duplice concezione:

• Diritto oggettivo (norma agendi) -> un insieme di norme che regolano l’agire umano, l’individuo nella società. È lo stesso ordinamento giuridico.
• Diritto soggettivo -> una pretesa riconosciuta e tutelata dall’ordinamento giuridico (diritto oggettivo).

I Romani utilizzano il termine Ius per indicare talvolta il diritto oggettivo e talvolta quello soggettivo. La dottrina moderna ha ulteriormente elaborato la concezione di diritto soggettivo, individuando le nozioni di:

• Potestà -> un potere che un soggetto esercita su altri soggetti, indipendentemente dalla loro volontà e senza che i soggetti coinvolti se ne possano sottrarre. Ad esempio la patria potestas, il potere che il pater familias esercita sulla famiglia.
• Facoltà -> la possibilità riconosciuta al titolare di un diritto soggettivo, implicate nel diritto stesso. Ad esempio il proprietario di un bene può agire su esso: alienarlo, distruggerlo, ecc.

Al diritto soggettivo di uno fa riscontro un dovere giuridico di un altro, si distingue tra:

• Obbligo -> dovere di fare o di non fare qualcosa in relazione al diritto di un altro.
• Soggezione -> obbligo di un soggetto di sottostare alla potestà di un altro.
• Onere -> sacrificio addossato ad un soggetto (dal diritto oggettivo) per ottenere un risultato utile o evitare un pregiudizio.

I diritti oggettivi

Lo Ius Quiritium, il diritto dei Quiriti

Quirites fu la denominazione dei membri di una tra le prime collettività romane, dunque lo Ius Quiritium è la più antica qualificazione del ius, nonché il nucleo più antico del diritto romano. Fu di formazione consuetudinaria e vi erano riconosciute delle posizioni di potere su persone e cose che si manifestavano tramite un’affermazione di appartenenza: ex iure Quiritium. Anche manus, mancipium e patria potestas, che comportavano l’esercizio di una potestà su una persona libera, hanno origine nello Ius Quiritium. Riservato ai soli cittadini romani (cives, non i peregrini). Ingloba ma non esaurisce lo Ius Civile.

Lo Ius Civile, il diritto dei cittadini romani

Vengono tutelate le posizioni giuridiche soggettive dello Ius Quiritium, ma anche delle nuove posizioni giuridiche relative:

• Oportere: gli obblighi giuridici del debitore verso il creditore. Non fu definito ex iure Quiritium.

Queste posizioni giuridiche erano tutelate in sede giudiziaria da azioni civili. A partire dal III sec. a.C. si cominciò a dare tutela giudiziaria ad alcuni negozi in uso nella prassi commerciale tra romani e stranieri, anche se compiuti da peregrini. Questi negozi davano origine a obblighi qualificabili in termini di opotere. La conseguenza che ne deriva è una doppia accezione dello ius civile:

1. In termini di fruibilità -> riservato ai cives romani
2. In termini di effetti, di tutela tramite azioni civili -> diritti e doveri sono qualificati in uno dei seguenti modi: ex iure Quiritium (diritto di proprietà), ius, o meglio iura (giurisprudenza), oportere, come crediti dovuti da un creditore.

Lo Ius Gentium, il diritto delle genti

Vi appartengono i negozi e gli istituiti fruibili anche dai pellegrini, dunque estesi anche ai non cittadini (vs Ius Civile). I negozi fruibili anche dai peregrini erano classificabili con il verbo oportere, al quale era però necessario aggiungere la qualifica delle parole ex fide bona. Il giudice che soprasiedeva un giudizio di buona fede era chiamato a decidere seguendo dei criteri oggettivi: i comuni criteri di correttezza nella prassi corrente tra gli uomini di affari (verosimilmente questo criterio fu riconosciuto dal pretore). Non si parla dunque di buona fede astratta, ma di buona fede in senso oggettivo. Questo permette un costante adeguamento alla realtà sempre in evoluzione. In questa materia i giudici seguivano i punti di vista espressi dalla giurisprudenza, era dunque la dottrina, i giuristi, a fare le veci del legislatore, non il giudice stesso.

Benché questo negozio esista anche in ambito di Ius Civile, esso viene inserito nell’ambito dello Ius Gentium. Questo per due ragioni:

• Questo ed altri negozi erano tutelati e riconosciuti anche da altri popoli (peregrini).
• I giureconsulti giustificarono l’estensione di questi negozi ai peregrini, poiché ne era stata riscontrata l’esistenza presso altri popoli.

Questa concomitanza di alcuni negozi porta a pensare che essi siano fondati su una sorta di “ragione naturale” (naturalis ratio), di conseguenza lo ius gentium venne considerato come patrimonio giuridico di fondo comune a tutti i popoli. Nell’età medievale e moderna il ius gentium viene posto in relazione alle relazioni tra comunità sovrane, inteso dunque come diritto internazionale. Lo ius viene a volte bipartito (ius gentium e ius civile), altre volte tripartito: ius gentium, ius civile e ius naturale. Per ius naturale si intende il diritto derivato dalla natura stessa, principalmente ha significato teorico e intende un diritto ideale, sempre conforme a giustizia.

A volte viene confuso con lo ius gentium in quanto esso si basa sulla naturalis ratio, ma è importante notare che i due non si equivalgono: la schiavitù è un’istituzione dello ius gentium, ma certamente non può far parte dello ius naturale, in quanto per quest’ultimo gli uomini nascono liberi.

Lo Ius Honorarium = Pretorius

Nasce con l’obiettivo di agevolare l’applicazione dello ius civile (senza alcuna possibilità di modificarlo), colmarne le lacune e correggerlo. È dunque in funzione dello ius civile. Ne sono fonti:

• Gli edili curuli, magistrati sine imperio, si occupano della cura annonae: hanno vigilanza sui mercati. I loro editti avevano influenza solo sulle materie di cui avevano giurisdizione.
• Il praetor peregrinus viene istituito nel 242 a.C. per esigenze relative all’intensificato traffico commerciale. Ha il compito di dicere ius tra cittadini romani e stranieri o tra stranieri. Ha pari dignità e imperium al pretore urbano di più antica istituzione.
• I governatori provinciali nascono dopo la prima guerra punica (264-241 a.C.), in seguito all’organizzazione dei territori conquistati in province.
• Il praetor urbanus, il pretore urbano, magistrato cum imperio, ha il compito di dicere ius. Resta in carica un anno, al momento della nomina deve emanare un editto (che durerà un anno anch’esso) nel quale prospetta un programma del suo governo. Poteva tramite decreti adottare dei provvedimenti in ordine a fattispecie che non rientrano nel programma: provvedimenti decretali. Il suo editto è la maggiore fonte del diritto onorario, o appunto pretorio. Gli editti del pretore peregrino e dei governatori provinciali furono ricalcati sull’editto del pretore urbano.

Benché ogni nuovo pretore potesse emanare il proprio editto era consuetudine mantenere ciò che dell’editto precedente aveva funzionato bene. Il susseguirsi di questa operazione ha portato alla creazione di un nucleo edittale che si trasferiva da pretore a pretore (edictum tralaticium). Per decisione di Adriano, il giurista Salvio Giuliano stabilì il testo definitivo dell’editto pretorio che Adriano poi sottopose al senato per l’approvazione. Nacque così l’Editto perpetuo, che ci è in gran parte noto grazie agli scritti dei giureconsulti classici. Esso conteneva in gran parte i modelli dei mezzi di tutela giudiziaria dello ius civile, poiché il pretore era l’organo giurisdizionale della civitas.

I periodi

L’età arcaica è il periodo che va dalle origini della città (754 a.C.) a metà circa del III secolo a.C. Il diritto privato è principalmente di formazione consuetudinaria (fondato sui mores) e mantiene per tutto il periodo arcaico delle caratteristiche tali da far pensare a una società ancora chiusa, non evoluta. I pontefici detengono il monopolio della conoscenza e dell’interpretazione del diritto.

Caratteristiche:

• Poverta di strutture -> sono pochi i negozi giuridici e i delicta (comportamenti volontari leciti e illeciti), i diritti soggettivi e potestà (situazioni giuridiche soggettive) riconosciuti e giuridicamente rilevanti. Pertanto sono anche pochi gli strumenti giudiziari volti a realizzarle.
• Formalismo -> la formazione di effetti giuridici è subordinata alla pronuncia di poche parole predeterminate (certa verba) e occasionalmente al compimento di alcuni gesti solenni (veri e propri riti), necessari e sufficienti (spesso non si indagava sull’atto compiuto). Questo perché, particolarmente in quest’epoca, la sfera del sacro e quella del giuridico erano strettamente legate, al punto tale dal quasi confondersi l’una con l’altra.
• Ruralità -> la collettività era maggiormente costituita da pastori e agricoltori con concezioni e interessi rurali (es: valore assoluto della proprietà privata, struttura rigida e patriarcale della famiglia, attribuzione di valore ai beni in base a criteri agricoli, durezza verso i debitori insolventi, ecc.).
• Personalità -> il diritto romano era esclusivamente ius civile (dei cittadini), i peregrini ne erano esclusi.

L’età preclassica è il periodo che va da metà del III secolo a.C. fino alla fine della repubblica romana (27 a.C.). Corrisponde agli anni dell’apogeo, seguiti dalla crisi della repubblica.

Caratteristiche:

• È un periodo di espansione ed evoluzione.
• Perde la povertà di strutture: nascono nuovi negozi giuridici (vengono repressi atti illeciti e tutelati nuovi diritti soggettivi).
• Il diritto diventa ius gentium, fruibile pure dai non cittadini.
• L’attività dei pretori ha un ruolo centrale: i loro editti (insieme a quelli dei magistrati) si pongono accanto alle consuetudini e alle leges come fonte del diritto.
• Nasce la scienza del diritto, ad opera di una giurisprudenza laica (non più ponteficiale).

L’età classica inizia con la fine della repubblica romana e l’avvento del principato fondato da Ottaviano Augusto (27 a.C.) fino all’abdicazione di Diocleziano alla fine del III secolo a.C. (perché Diocleziano esprimeva ancora il tipo di cultura dei giuristi classici).

Si parla di giurisprudenza classica, diritto classico e età classica per la purezza di forme, la perfezione tecnica e il metodo universale utilizzato dai giuristi (metodo classico).

Caratteristiche:

• Crescita demografica e economica
• Regime ibrido, non più repubblicano ma non ancora monarchico. Sono presenti organi repubblicani (più formalmente) e il princeps e i suoi funzionari.
• Si aggiungono nuove fonti: senatoconsulti (emanate dal senato) e costituzioni imperiali (emanate dal principe).
• Si estingue l’attività legislativa del popolo e il pretore perde importanza.
• Aumentano i giureconsulti e il loro livello scientifico aumenta di grado.

È il periodo di cui ci è possibile ricostruire quasi per intero il sistema giuridico, essendoci pervenuti molteplici scritti di giureconsulti classici e costituzioni imperiali.

L’età postclassica inizia con l’ascesa al trono di Costantino agli inizi del IV secolo a.C.

Caratteristiche:

• Si parla di dominato: un sistema assoluto e dispotico con a capo l’imperatore.
• L’impero viene diviso in pars Occidentis con capitale Roma e pars Orientis con capitale Bisanzio, divenuta Costantinopoli. In seguito a ragioni esterne e interne l’impero d’Occidente cade mentre quello d’Oriente, con a capo Giustiniano, prospera per alcuni anni ma crolla poco dopo la morte dell’imperatore.
• Per il diritto è un periodo di decadenza: le costituzioni imperiali restano come unica fonte di diritto, ma sono imbarbarite sotto ogni punto di vista.

Le fonti

Bisogna distinguere due tipi di fonti:

1. Le fonti di produzione: gli atti e eventi che producono il diritto oggettivo.
2. Le fonti di cognizione: il materiale che ci fa conoscere il diritto oggettivo qual è.

Fonti di produzione

Le Mores Maiorum e consuetudo

Si tratta di comportamenti abituali, ripetuti nel tempo, che sono diventati norma grazie al tacito accordo tra cittadini all’obberdirvi.

• I Mores Maiorum erano i costumi giuridici dei maiores, i più antichi romani dei quali non si conserva memoria. Sui mores sono fondati i più antichi istituti giuridici e gran parte del diritto civile, nessuno ne ha mai messo in causa l’efficacia, nemmeno nel momento in cui la loro ratio (ragion d’essere) non era chiara.
• La consuetudo è di carattere più provinciale e ne è stata discussa spesso l’importanza in quanto si tratta principalmente di consuetudini di popolazioni provinciali.

I giuristi classici accostarono mores e consuetudini e proclamarono la loro efficacia per quanto riguarda punti e argomenti non disciplinati da leges, senatoconsulti e costituzioni imperiali. Non devono dunque essere contra legem. Venne dunque comparata la consuetudo alla lex (anche se con questo limite), questo venne giustificato in tale modo: venne definita la consuetudo manifestazione della volontà del popolo (lex: manifestazione espressa, consuetudo: manifestazione tacita). I Mores vennero messi per iscritto nelle XII tavole.

Le Leges e i plebisciti

Hanno funzione integrativa dei mores e il loro contenuto ci è conosciuto perlopiù indirettamente. Le leges di dividono in:

• Leges privatae -> sono manifestazione di volontà di privati nei negozi giuridici (funzione analoga alle clausole contrattuali).
• Leges publicae -> fonti di ius civile, di carattere normativo e vincolante.
  1. Datae: presuppongono che il popolo abbia delegato un magistrato per legiferare. Il magistrato emana la legge davanti al popolo e essa acquistava efficacia immediata. Integravano e confermavano i mores. Spariscono all’apogeo dell’età repubblicana. Una famosa lex data è la legge delle Dodici Tavole (450 a.C.).
  2. Rogatae: (rogare = interrogare) hanno avuto maggior rilievo per il diritto privato. Erano proposte dal magistrato al popolo riunito in assemblea, il popolo avrebbe potuto accettarle o meno. Una volta approvata dal popolo, composto di patrizi e plebei, e ratificata dal Senato la proposta diventava legge (vincolante sia per i patrizi che per i plebei).

I plebisciti sono delle leggi rogate approvate solo dalla plebe (nei concilia plebis) che inizialmente erano vincolanti solo per quest’ultima. Con la Legge Ortensia (286 a.C.) essi vennero comparati alle leges e divennero vincolanti per tutti.

Gli editti dei magistrati -> vedi Ius Honorarium.

I senatoconsulti

Il consilium era una delle funzioni del Senato romano. I loro consulta dunque prendono il nome di senatusconsulta e sono direttive vincolanti per i magistrati a cui sono rivolte. Hanno lo stesso valore delle leggi, e sono pertanto fonte di ius civile. Lo ius civile che producono è detto ius novum, in contrapposizione allo ius vetus (che viene rinnovato, soprattutto nell’ambito ereditario). Si manifestano durante il principato (età classica) e prendono il posto delle assemblee popolari. Si estinguono però velocemente, durante la stessa età classica. Molto spesso era l’imperatore a proporre i senatoconsulti mediante oratio (e il Senato non negava mai): dunque i senatoconsulti erano emanazioni del Senato solo formalmente. Esprimevano in realtà la volontà del principe, ed erano per questo spesso definiti orationes con l’aggiunta del nome dell’imperatore proponente (es: oratio Severi = senatoconsulto proposto da Settimio Severo).

Le Constitutiones Principum

Sono i provvedimenti imperiali emanati dagli imperatori fin dai primi tempi del principato. Hanno lo stesso valore delle leggi (sottolineato da Ulpiano) e vengono considerate come fonte dello ius civile (da Papiniano). Possono avere carattere generale o particolare.

Carattere generale -> ebbero poca influenza sul diritto privato dell’età classica:

• Gli edicta, gli editti. Sono atti normativi indirizzati a tutta la popolazione con efficacia duratura nel tempo, a differenza degli editti dei magistrati repubblicani che duravano un anno.
• I mandata, i mandati. Sono istruzioni che l’imperatore impartiva ai propri funzionari, che a loro volta le impartivano al popolo. Sono dunque vincolanti per tutti ma in maniera indiretta.

Carattere particolare -> importanti nel diritto privato dell’età classica:

• I decreta, i decreti. Sono sentenze che l’imperatore, in ambito cognitio extra ordinem, emana su istanza degli interessati in ordine a liti in corso, in grado di appello o in primo grado, dunque una sentenza su casi particolari. A rivolgersi all’imperatore può essere anche solo una delle parti in lite. La risposta dell’imperatore all’istanza viene incisa in calce ed è chiamata rescripta.
• I rescripta, i rescritti. Sono le risposte dell’imperatore ad un’istanza posta dalle parti in lite.
• Le epistulae, le lettere. Sono le risposte dell’imperatore quando ad emettere le istanze è il magistrato o funzionario imperiale a cui la lite era stata deferita.

Rescritti e decreti, dopo l’accertamento della veridicità dei fatti prospettati all’imperatore, diventano vincolanti per l’organo giudicante. Nell’emettere questi atti, l’imperatore si attiene al diritto vigente ed è inoltre solito ad enunciare il principio di diritto che ha ispirato la sua decisione.