Riassunto esame Diritto privato comparato, Prof. D’alessandro Chiara Antonia, libro consigliato Manuale di diritto pubblico comparato - Le democrazie stabilizzate , Frosini

Capitolo 1 – Il metodo

COS'È IL DIRITTO COMPARATO

Il diritto comparato è la disciplina che mette a confronto ordinamenti, norme e istituti

giuridici di diversi paesi per individuarne analogie e differenze.

Oggi rappresenta uno strumento fondamentale per comprendere meglio il proprio

ordinamento e per migliorare la legislazione e l'interpretazione delle norme.

Comparare non significa copiare il diritto straniero, ma studiarlo nel suo contesto storico,

sociale e culturale per valutare se determinate soluzioni possano essere adattate ad altri

ordinamenti.

La funzione del diritto comparato

Il diritto comparato aiuta a risolvere problemi giuridici attraverso il confronto con le

esperienze straniere. Legislatori, giudici e studiosi possono utilizzare modelli già sperimentati

in altri paesi per perfezionare il proprio sistema giuridico.

Per questo si afferma che: "Chi conosce un solo diritto, non conosce alcun diritto."

Tipi di comparazione

La comparazione può essere:

→ sincronica, quando confronta ordinamenti nello stesso momento storico;

→ diacronica, quando ne studia l'evoluzione nel tempo.

Si distingue inoltre tra:

→ microcomparazione, che riguarda singole norme o istituti;

→ macrocomparazione, che riguarda interi sistemi giuridici o famiglie giuridiche.

Formanti e formula politica istituzionalizzata

Per comparare correttamente gli ordinamenti occorre considerare i formanti, cioè gli elementi

che compongono il diritto: legge, giurisprudenza, dottrina.

Occorre inoltre tenere conto della formula politica istituzionalizzata, ossia dei principi

fondamentali che caratterizzano uno specifico sistema costituzionale.

Diritto comparato e globalizzazione

La globalizzazione ha favorito la circolazione di modelli giuridici, norme e prassi tra diversi

ordinamenti. Tuttavia, gli Stati conservano la propria autonomia soprattutto nelle scelte più

rilevanti, come il sistema elettorale o le materie eticamente sensibili.

Per questo la comparazione resta essenziale: permette di conoscere le esperienze straniere

senza rinunciare alle peculiarità del proprio ordinamento.

Capitolo 2 – Teoria e storia del costituzionalismo

IL CONCETTO DI COSTITUZIONE

Il termine Costituzione non ha avuto sempre lo stesso significato. Nell’antichità indicava

soprattutto l’insieme degli assetti politici su cui si fondava una comunità.

Già Aristotele parlava di costituzione per indicare il modo in cui era organizzato il potere nella

polis. La sua idea è importante perché considera l’ordine politico come prodotto degli

uomini, non degli dèi.

Definizione

Costituzione: insieme dei principi fondamentali che regolano l’organizzazione del potere

politico e i rapporti tra autorità pubblica e cittadini.

Aristotele distingue le forme di governo in base a due criteri: chi governa e come governa. Le

forme corrette sono:

monarchia, governo di uno solo;

 aristocrazia, governo dei migliori;

 politia, governo di molti orientato al bene comune.



Le degenerazioni sono:

tirannide, il monarca governa per interesse personale;

 oligarchia, pochi governano per il proprio vantaggio;

 democrazia degenerata, il governo dei molti non rispetta equilibrio e bene comune.



L’idea centrale è che il potere, se non incontra limiti, tende a degenerare. Per questo le

costituzioni migliori sono quelle miste e moderate, capaci di bilanciare forze diverse.

DAL MONDO ANTICO ALL’ETÀ MODERNA

Nel mondo romano, Polibio e Cicerone riprendono l'idea della costituzione mista, sostenendo

che la stabilità dello Stato dipenda dall'equilibrio tra i diversi poteri. Nel Medioevo, invece, il

potere è frammentato tra molte autorità e manca uno Stato unitario.

Solo con l'età moderna nasce lo Stato moderno, caratterizzato da un potere centrale che

esercita la propria sovranità su un territorio e su un popolo.

STATO E FORMA DI STATO

Definizione di Stato

Lo Stato è l’organizzazione politico-giuridica di un popolo stanziato su un territorio, sul

quale viene esercitata una sovranità esclusiva. Gli elementi dello Stato sono tre:

- Popolo → insieme dei cittadini legati allo Stato.

- Territorio → spazio entro cui lo Stato esercita il proprio potere.

- Sovranità → potere supremo e indipendente dello Stato.

Definizione di forma di Stato

La forma di Stato indica il rapporto tra governanti e governati, cioè il modo in cui il potere

pubblico si rapporta ai cittadini. Le principali forme di Stato moderne sono:

Stato assoluto → potere concentrato nel sovrano.

Stato liberale → potere limitato dalla legge e dai diritti individuali.

Stato socialista → centralità del partito unico e collettivizzazione dei mezzi di produzione.

Stato autoritario → negazione delle libertà e concentrazione del potere.

Stato democratico → sovranità popolare, diritti fondamentali, pluralismo e Costituzione rigida.

LO STATO ASSOLUTO

Lo Stato assoluto nasce tra il Quattrocento e il Cinquecento e sostituisce la frammentazione

del potere tipica del Medioevo.

Se prima il potere era distribuito tra diversi soggetti, come feudatari, comuni e Chiesa, ora viene

concentrato nelle mani di un'unica figura: il sovrano. Il re esercita un potere molto ampio e

non è sottoposto a controlli da parte di altri organi.

Il principale teorico dello Stato assoluto è Thomas Hobbes, secondo il quale gli uomini

accettano di affidare il proprio potere al sovrano per ottenere sicurezza, pace e ordine

all'interno della società.

ILLUMINISMO E CRISI DELL’ASSOLUTISMO

Nel Settecento lo Stato assoluto cerca di riformarsi attraverso il cosiddetto dispotismo

illuminato o Stato di polizia: in questa fase alcuni sovrani, come Federico II di Prussia e Maria

Teresa d’Austria, promuovono riforme amministrative e sociali, cercando di garantire

maggiore benessere ai sudditi.

Tuttavia, queste riforme non bastano. L’assolutismo entra in crisi per due ragioni principali:

1. l’ascesa della borghesia, che vuole partecipare alla vita politica;

2. la diffusione dell’Illuminismo, che pone al centro ragione, individuo e libertà.

L’Illuminismo cambia radicalmente il rapporto tra potere e libertà. Per la prima volta il potere

politico deve essere costruito intorno alla tutela dell’individuo, e non il contrario.

MONTESQUIEU E LA SEPARAZIONE DEI POTERI

Montesquieu, nella sua opera Lo spirito delle leggi del 1748, sostiene che "il potere deve

frenare il potere": ciò significa che ogni potere politico può diventare pericoloso se non viene

limitato da altri poteri.

Per questo propone la separazione dei poteri, cioè la divisione delle principali funzioni dello

Stato tra organi diversi: il potere legislativo, che approva le leggi; il potere esecutivo, che

governa; e il potere giudiziario, che applica le leggi.

Questo principio è diventato uno dei fondamenti del costituzionalismo moderno.

IL COSTITUZIONALISMO INGLESE

L'Inghilterra segue un percorso diverso rispetto all'Europa continentale. Il costituzionalismo

inglese si sviluppa gradualmente attraverso consuetudini, decisioni dei giudici e documenti

che limitano progressivamente il potere del sovrano.

Alla base del sistema inglese vi è la common law, cioè un diritto formato principalmente dalle

consuetudini e dalle decisioni dei giudici.

Un principio fondamentale è quello della rule of law, secondo cui tutti, compreso il re, sono

sottoposti alla legge. Di conseguenza, il potere politico non può essere esercitato in modo

arbitrario e deve sempre rispettare i diritti e le libertà dei cittadini.

MAGNA CARTA E BILL OF RIGHTS

Magna Carta (1215)

La Magna Carta Libertatum nasce nel 1215, quando il re Giovanni Senzaterra fu costretto da

baroni e vescovi a sottoscrivere questo documento.

La Magna Carta non era una costituzione nel senso moderno del termine e inizialmente aveva

lo scopo di tutelare soprattutto i privilegi della nobiltà. Tuttavia, la sua importanza storica è

enorme perché afferma per la prima volta il principio secondo cui anche il re è sottoposto alla

legge e non può esercitare il potere in modo arbitrario.

Bill of Rights (1689)

Nel Seicento i sovrani della dinastia Stuart tentarono di instaurare una monarchia assoluta

simile a quella francese, entrando in conflitto con il Parlamento inglese. Lo scontro culminò

nella Glorious Revolution del 1688, che portò alla deposizione di Giacomo II e all'ascesa al

trono di Guglielmo d'Orange.

Prima di diventare re, Guglielmo dovette accettare il Bill of Rights del 1689, un documento

che limitava ulteriormente il potere monarchico e rafforzava il ruolo del Parlamento.

Il Bill of Rights afferma importanti libertà dei cittadini e stabilisce che il sovrano non può

governare senza il consenso parlamentare. Con esso si afferma definitivamente il principio

della supremazia della legge sul re e prende forma la monarchia costituzionale inglese, nella

quale il sovrano non esercita più un potere assoluto ma opera entro limiti stabiliti dal diritto.

LOCKE E IL LIBERALISMO INGLESE

John Locke è uno dei principali teorici del liberalismo inglese e della monarchia

costituzionale. Secondo Locke, lo Stato nasce da un accordo tra individui liberi che

decidono di unirsi per proteggere i propri diritti fondamentali, che egli racchiude nel

concetto di property: vita, libertà e proprietà.

Per Locke il potere politico è legittimo solo se tutela questi diritti; quando invece li viola, perde

la sua giustificazione. Locke sostiene anche la necessità di separare il potere legislativo da

quello esecutivo.

IL REGNO UNITO E IL MODELLO WESTMINSTER

Nel corso dell'Ottocento il Regno Unito passa gradualmente dalla monarchia costituzionale

alla monarchia parlamentare. Inizialmente il sovrano mantiene un ruolo importante nel

governo, ma con il tempo emerge la figura del primo ministro, che diventa il vero capo politico

dell'esecutivo.

Un passaggio fondamentale è il Great Reform Act del 1832, che amplia la rappresentanza

politica e avvia un processo di democratizzazione del sistema. Le successive riforme

elettorali estendono progressivamente la partecipazione dei cittadini alla vita politica e

rafforzano il ruolo della Camera dei Comuni, che diventa il centro della vita parlamentare.

Questo processo porta alla nascita del cosiddetto modello Westminster, fondato sulla

centralità della Camera dei Comuni, sul governo guidato dal primo ministro e sul rapporto di

fiducia tra Governo e Parlamento. Con il Parliament Act del 1911, la Camera dei Comuni

diventa definitivamente prevalente rispetto alla Camera dei Lord, completando l'evoluzione

della monarchia parlamentare britannica.

LE GRANDI RIVOLUZIONI DEL SETTECENTO

Il costituzionalismo moderno si afferma definitivamente alla fine del Settecento grazie a due

eventi fondamentali: la Rivoluzione americana e la Rivoluzione francese. Entrambe segnano

il passaggio dallo Stato assoluto a un sistema fondato sulla limitazione del potere e sulla

tutela dei diritti individuali.

LA RIVOLUZIONE AMERICANA

La Rivoluzione americana nasce quando le tredici colonie inglesi contestano alla Gran

Bretagna l'imposizione di tasse senza una loro rappresentanza nel Parlamento di Londra. Da

qui il principio "No taxation without representation", secondo cui non si possono imporre

tasse a chi non partecipa alle decisioni politiche.

Nel 1776 le colonie proclamano la propria indipendenza attraverso la Dichiarazione di

indipendenza, redatta principalmente da Thomas Jefferson. Questo documento afferma che

tutti gli uomini sono uguali e titolari di diritti naturali e inviolabili, tra cui il diritto alla vita, alla

libertà e alla ricerca della felicità. Si tratta di principi destinati a influenzare tutto il

costituzionalismo successivo.

La Costituzione americana

Dopo la guerra d'indipendenza, gli Stati Uniti adottano la Costituzione del 1787, considerata

la prima Costituzione moderna scritta.

La Costituzione americana è scritta, perché raccolta in un testo formale; rigida, perché non

può essere modificata con una legge ordinaria; federale, perché ripartisce i poteri tra lo Stato

federale e gli Stati membri; e liberale, perché mira a proteggere i cittadini dagli abusi del potere.

Nel 1791 vengono approvati i primi dieci emendamenti, conosciuti come Bill of Rights, che

garantiscono libertà fondamentali come la libertà religiosa, la libertà di stampa, il diritto alla

difesa e altre importanti garanzie processuali.

Marbury vs Madison e il judicial review

La sentenza Marbury vs Madison del 1803 rappresenta una delle decisioni più importanti della

storia costituzionale americana.

La Costituzione degli Stati Uniti era rigida, in quanto nessuna legge poteva contrastarla, ma

non indicava quale organo dovesse controllare che le leggi ordinarie fossero conformi ad essa.

La questione venne risolta dalla Corte Suprema, presieduta da John Marshall che, nel 1803,

affermò il principio della judicial review (controllo di costituzionalità delle leggi) attribuendo ai

giudici il potere di verificare la costituzionalità delle leggi e di disapplicare quelle contrarie

alla Costituzione.

Da quel momento la Corte Suprema assunse il ruolo di garante della Costituzione, svolgendo

una funzione analoga a quella delle Corti costituzionali europee. Tuttavia, a differenza di

quanto avviene in Italia, negli Stati Uniti non esiste una Corte costituzionale separata: il

controllo di costituzionalità è esercitato dai giudici ordinari e la Corte Suprema rappresenta

l’organo che giudica in ultima istanza.

L’evoluzione del costituzionalismo statunitense

Dopo la Costituzione del 1787, gli Stati Uniti si espandono territorialmente e rafforzano le

proprie istituzioni. Nell'Ottocento emerge però un forte contrasto tra il Nord, industrializzato e

contrario alla schiavitù, e il Sud, agricolo e schiavista. Questo conflitto porta alla Guerra di

secessione (1861-1865), che si conclude con la vittoria del Nord, l'abolizione della schiavitù e

il rafforzamento dell'unità federale.

Successivamente gli Stati Uniti si affermano come una democrazia liberale fondata

sull'equilibrio tra Congresso, Presidente e Corte Suprema, secondo il principio della

separazione dei poteri.

LA RIVOLUZIONE FRANCESE

La Rivoluzione francese nasce dalla crisi dello Stato assoluto e dalla diffusione delle idee

illuministiche. Gli illuministi criticavano i privilegi dell'aristocrazia e del clero e sostenevano

la libertà, l'uguaglianza e la limitazione del potere.

Il documento più importante della Rivoluzione è la Dichiarazione dei diritti dell'uomo e del

cittadino del 1789. Essa riconosce diritti fondamentali appartenenti a tutti gli individui e

rappresenta uno dei testi più importanti della storia del costituzionalismo.

Nel 1791 viene poi approvata la prima Costituzione francese, che instaura una monarchia

costituzionale. Il re mantiene il potere esecutivo, ma non governa più in modo assoluto,

perché i suoi poteri sono limitati dalla Costituzione e dall'Assemblea rappresentativa.

LO STATO LIBERALE NELL'EUROPA CONTINENTALE

Nel corso dell'Ottocento, dopo la Rivoluzione francese e l'età napoleonica, in Europa si afferma

lo Stato liberale, fondato sulla limitazione del potere, sulla separazione dei poteri, sul

riconoscimento delle libertà individuali e sulla centralità della legge. In questo periodo si

diffondono le prime costituzioni, che possono essere ottriate, cioè concesse dal sovrano

(Statuto Albertino del 1848), oppure pattizie, cioè nate da un accordo tra il sovrano e

un'assemblea rappresentativa.

Caratteri dello Stato liberale

Lo Stato liberale supera l'assolutismo perché il potere del sovrano viene limitato dalla

Costituzione e dal Parlamento. Tuttavia, non è ancora considerato uno Stato democratico,

poiché il diritto di voto è riservato a una minoranza di cittadini, generalmente appartenenti alle

classi più ricche.

Inoltre, i diritti non sono considerati naturali e preesistenti allo Stato, ma vengono visti come

concessioni dello Stato stesso: si parla infatti di concezione statalistica dei diritti.

La crisi dello Stato liberale

La Prima guerra mondiale mette in crisi lo Stato liberale europeo. Le difficoltà economiche,

sociali e politiche favoriscono la nascita di nuove forme di Stato che si presentano come

alternative al modello liberale: lo Stato socialista e lo Stato autoritario.

LO STATO SOCIALISTA

Lo Stato socialista nasce con la Rivoluzione russa del 1917, quando i bolscevichi guidati da

Lenin prendono il potere e danno vita a un sistema che porterà alla nascita dell'Unione

Sovietica.

Questa forma di Stato si contrappone ai principi del costituzionalismo liberale: non riconosce

il pluralismo politico, affida un ruolo centrale al Partito comunista, limita le libertà individuali

e prevede la collettivizzazione dei mezzi di produzione, cioè il trasferimento delle principali

attività economiche sotto il controllo dello Stato.

LO STATO AUTORITARIO

Lo Stato autoritario si afferma tra gli anni ‘20 e ‘30 del Novecento in diversi paesi europei, tra

cui l'Italia fascista, la Germania nazista, la Spagna franchista e il Portogallo di Salazar. In

questa forma di Stato il potere è concentrato nelle mani di un capo o di un partito unico,

mentre il pluralismo politico e le libertà fondamentali vengono soppressi.

In Italia il passaggio allo Stato autoritario avviene progressivamente dopo la Marcia su Roma

del 1922 e si consolida con il discorso di Mussolini del 3 gennaio 1925, che segna l'inizio della

dittatura fascista. Da quel momento vengono eliminate le libertà politiche, ridotto il ruolo

delle istituzioni rappresentative e rafforzato il controllo del re