Riassunto esame Diritto penale, Prof. Rampioni Roberto, libro consigliato Manuale di diritto penale - parte generale, (Fino cap XI)

Cap I: legittimazione e compiti del diritto penale

Teoria della pena e tipo di Stato

1. La storia della pena è una “continua abolizione” = affermazione vera in una prospettiva di lungo periodo: nel Settecento, infatti, dominavano pene efferate, come la pena di morte, pene corporali (taglio del naso, della lingua), infamanti (gogna, berlina), la confisca totale dei beni ecc.; nei due secoli successivi, poi, il sistema delle sanzioni penali ha progressivamente attenuato la sua durezza e la pena detentiva ha via via tolto spazio alle disumane pene del passato.

La domanda che bisogna porsi è: “cosa legittima il ricorso dello Stato all’arma della pena?”, quindi che cosa legittima uno Stato a privare un soggetto della propria libertà personale?

La risposta a questa domanda viene offerta dalle teorie della pena, che possono ricondursi a 3 filoni principali:

• 1. Teoria retributiva → la pena viene inflitta dallo Stato per compensare (“retribuire”) il male che un uomo ha inflitto ad un altro uomo o alla società (trova la sua forma più primitiva nella legge del “occhio per occhio, dente per dente”).

Taglione.

Si tratta di una pena assoluta, nel senso che è volta a punire solo perché è giusto farlo e non per raggiungere una qualche finalità (è disinteressata, cioè, agli effetti della pena).

Kant afferma, infatti, “anche se una società civile, con tutti i suoi membri, decidesse di sciogliersi, bisognerebbe prima giustiziare l’ultimo assassino che si trova in carcere, perché ciascuno soffra ciò che meritano i suoi comportamenti”.

Entrambe le teorie preventive, invece, sono relative, nel senso che assegnano uno scopo alla pena:

• 2. Teoria della prevenzione generale (generalpreventiva) → viene usata come mezzo per orientare le scelte di comportamento della generalità dei suoi destinatari: il contenuto afflittivo della pena fa leva sugli effetti intimidatori volti a neutralizzare le spinte a delinquere dei consociali e la loro adesione ai valori espressi dalla legge penale.
• 3. Teoria della prevenzione speciale o individuale (specialpreventiva) → la pena viene utilizzata affinché l’autore di un danno non commetta altri reati; questo può avvenire in 3 forme:

• Risocializzazione: aiuto al condannato a reinserirsi nella società nel rispetto della legge.
• Intimidazione: se non è possibile la risocializzazione.
• Neutralizzazione: se non sono possibili le prime due forme: lo scopo, qui, è renderlo inoffensivo o comunque rendergli più difficile la commissione di nuovi reati.

Va detto che non c’è una teoria della pena che sia superiore alle altre e che la legittimazione della pena varia a seconda del tipo di Stato in cui si pone il problema:

• In uno Stato teocratico: ogni comportamento immorale/peccaminoso potrà essere represso come reato e la pena si potrà legittimare sulla falsariga della giustizia divina.
• In uno Stato totalitario: qui si esige dal cittadino una incondizionata fedeltà alla legge, per cui si considera reato ogni forma di ribellione alla stessa legge.

Per risolvere il problema della legittimazione della pena nel nostro ordinamento, bisogna anzitutto muovere dai lineamenti dello Stato descritti dalla Costituzione italiana e procedere ad un esame separato dell’uso della pena da parte dei singoli poteri dello Stato:

• Potere legislativo = seleziona i comportamenti penalmente rilevanti, dettando comandi e divieti e minacciando le pene ai trasgressori.
• Potere giudiziario = accerta la violazione delle norme legislative e determina la pena in base al caso concreto.
• Potere esecutivo = cura l’esecuzione della pena decisa dal giudice.

Struttura del reato e tipo di Stato

2. Il reato è un’entità giuridica storicamente condizionata ed anche la sua struttura dipende dal tipo di Stato.

La svolta epocale del diritto penale è rappresentata dal passaggio dall’equazione reato = peccato → reato = fatto dannoso per la società: il reato, cioè, non viene punito più in quanto contrastante con la legge divina, ma in quanto mette in pericolo beni individuali e collettivi.

Questo passaggio avvenne per opera dei giusnaturalisti che consideravano lo Stato secolarizzato come “guardiano della pace esteriore” = le azioni esterne socialmente dannose sono il prius di ogni legittima coercizione penale.

Ma la definitiva separazione tra reato e peccato ed il primato dell’oggettivo sul soggettivo, avvenne per opera dell’Illuminismo → Cesare Beccaria “la vera misura dei diritti è il danno alla nazione; errarono coloro che credettero che la vera misura dei delitti fosse l’intenzione di chi li commette”.

La secolarizzazione del diritto penale, però, si inserisce in un più ampio movimento volto alla laicizzazione dello Stato ed in Italia, questo modello di stato laico e liberale, portatore di valori come la tolleranza civile, libertà religiosa è inviolabilità della coscienza, si afferma stabilmente nell’800 e trova compiuta teorizzazione nell’opera di Francesco Carrara (1859) “Programma del corso di diritto penale” in cui egli afferma “Il diritto di proibire certe azioni e dichiararle delitto, si attribuisce all’autorità sociale come mezzo di mera difesa dell’ordine esterno: non per il fine del perfezionamento interno; (…) i pensieri, i vizi, i peccati, quando non turbano l’ordine esterno, non possono dichiararsi delitti civili”.

Tra le fine dell’800 e l’inizio del ‘900, si afferma un nuovo filone dottrinale, quello della Scuola Positiva secondo il quale il fenomeno criminale avrebbe le proprie radici nell’uomo delinquente: la lotta alla criminalità si dovrebbe fare non tanto contro il reato, quanto contro il reo!

Si afferma, quindi, l’idea che la pena debba essere utilizzata per proteggere la società da persone pericolose e che la sua durata debba essere “assolutamente o relativamente indeterminata, e cioè venir meno solo col cessare della pericolosità” → cioè, in primo piano, il diritto penale dovrebbe mettere i tipi di persone pericolose (delinquenti occasionali, abitudinari ecc.) e non il catalogo dei reati; così il codice penale potrebbe ridursi ad 1 solo articolo: “Ogni uomo socialmente pericoloso va reso innocuo nell’interesse della collettività”.

Questa concezione ha degli evidenti risvolti illiberali: si affidano al giudice poteri incontrollabili, consentendogli di applicare misure restrittive della libertà personale sulla base di dati incerti e manipolabili, come la pericolosità di una persona ed inoltre così autorizza a protrarre “ad libitum” (“a piacere”) la privazione della libertà!!

Questo filone dottrinale, viene contestato anche da autori che muovono da premesse criminologiche comuni all’indirizzo della Scuola Positiva italiana, come il penalista Franz von Liszt che va a rinunciare alcuni principi cardine del diritto penale di matrice illuminista.

Egli dice: “io resto fedele per principio alla tradizione dell’epoca dell’illuminismo (…). Nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege: queste due proposizioni vanno a tutelare il cittadino contro il Leviatano.

Il codice penale è la Magna Charta del reo: è l’assicurazione scritta che verrà punito solo in presenza di presupposti fissati dalla legge e nei limiti stabiliti dalla legge:

• Nullum crimen sine lege = non chi è socialmente pericoloso, bensì solo chi ha commesso azioni socialmente pericolose e ben determinate verrà punito.
• Nulla poena sine lege = chi per questo motivo soggiace al potere punitivo dello Stato non è però messo al bando, né rimane privo di diritti e di tutele; bensì anche il male che lo può colpire è fissato dalla legge una volta per tutte.

La legittimazione del ricorso alla pena da parte del legislatore

3. Bisogna chiedersi: in vista di quali finalità il legislatore italiano può minacciare il ricorso alla pena a chi commette un reato?

In uno Stato come quello delineato dalla nostra Costituzione (laico, secolarizzato ecc.) la pena non può essere utilizzata per realizzare fini trascendenti o etici, cioè non può essere usata come strumento di retribuzione (ovvero per affermare un’idea di superiore giustizia punendo un male arrecato con un altro male).

Il ricorso alla pena da parte del legislatore italiano si legittima in chiave di prevenzione generale che, però incontra un limite di prevenzione speciale, in particolare di rieducazione, che la Costituzione assegna all’articolo 27 comma 3 → la pena si dovranno evitare pene che comportano la segregazione a vita del condannato o che siano tanto severe da non poter essere sentite come giuste dal loro destinatario, precludendo la disponibilità dello stesso ad accettare una qualsiasi forma di aiuto in vista del suo reinserimento nella società.

La stessa Corte costituzionale in una sentenza del 2011, ha ⇨ affermato che: “il privilegio di obiettivi di prevenzione generale di difesa sociale non può spingersi fino al punto di autorizzare il pregiudizio della finalità rieducativa espressamente consacrata dalla costituzione”.

I criteri guida per selezionare i fatti penalmente rilevanti sono:

Principio di offensività

A) Principio di offensività → non vi può essere reato senza offesa ad un bene giuridico, cioè ad una situazione di fatto o giuridica, carica di valore, modificabile e quindi offendibile per effetto di un comportamento dell’uomo.

❖ Va detto che il catalogo dei beni varia al variare degli assetti sociali: ai tradizionali beni individuali (vita, integrità fisica) e collettivi (fede pubblica imparzialità e correttezza della pubblica amministrazione), si affiancano oggi nuovi beni emersi per effetto dei mutamenti innescati dalle innovazioni tecnologiche e dallo sviluppo economico (ambiente, sicurezza del lavoro, corretto funzionamento dei mercati finanziari).

La Corte Costituzionale (seguita dalla Corte di Cassazione a Sezioni Unite) ha attribuito al principio offensività rango costituzionale come vincolo, oltre che per il giudice, anche per il legislatore: dice: “Il principio in parola opera su due piani distinti:

• Da un lato come precetto rivolto al legislatore, il quale è tenuto a limitare la repressione penale a fatti che, nella loro configurazione astratta, presentino un contenuto offensivo di beni o interessi ritenuti meritevoli di protezione (offensività “in astratto”).
• Dall’altro, come criterio interpretativo-applicativo per il giudice comune, il quale, nella verifica della riconducibilità della singola fattispecie concreta al paradigma punitivo astratto, dovrà evitare che ricadano in quest’ultimo comportamenti privi di qualsiasi attitudine lesiva (offensività “in concreto”)”.

Principio di colpevolezza

B) Principio di colpevolezza → il legislatore non può ricorrere all’arma della pena per ogni offesa ad un bene giuridico, ma soltanto in relazione ad offese recate colpevolmente, cioè ad offese che siano personalmente rimproverabili al loro autore.

Anche questo principio è dotato di rango costituzionale: articolo 27 comma 1 ed è, evidentemente, strettamente correlato con la funzione della pena:

• A quella generalpreventiva: se lo scopo è quello di orientare le scelte di comportamento dei consociati, tale effetto è raggiungibile solo se il fatto vietato è stato frutto della libera scelta dell’agente (o se era, almeno, da lui evitabile utilizzando l’ordinaria diligenza), cioè non avrebbe senso infliggere una pena per un comportamento che è fuori dalla sua sfera di controllo.
• A quella specialpreventiva: non avrebbe senso “rieducare” chi non ha colpa.

Principio di proporzionalità

C) Principio di proporzionalità → i vantaggi che la società può trarre da una comminatoria di pena, devono essere messi a confronto con i costi immanenti alla previsione di quella pena: costi sociali e individuali, in termini di sacrificio per i beni della libertà personale, del patrimonio, dell’onore ecc.

La Corte Costituzionale ha affermato che: “Bisogna negare ⇨ legittimità alle incriminazioni che, anche se è presumibilmente idonea a raggiungere finalità statuali di prevenzione, producono, attraverso la pena, danni, ai diritti fondamentali ed alla società, sproporzionatamente maggiori dei vantaggi ottenuti da quest’ultima con la tutela dei beni e valori offesi dalle predette incriminazioni”.

a. È necessario che quel fatto si collochi al di sopra di una soglia di gravità = solo offese sufficientemente gravi arrecate ad un bene giuridico sufficientemente importante “meritano” il ricorso alla pena (infatti si parla anche di “principio di meritevolezza della pena”).

❖ Ovviamente non tutte le offese si equivalgono, nel senso che l’offesa può assumere la forma del danno o quella del pericolo che possono essere, a loro volta, più o meno gravi;

E nemmeno tutti i beni giuridici si equivalgono: incolumità pubblica, l’assetto costituita umana, per esempio, “valgono di più” di un patrimonio individuale.

b. Il legislatore deve astenersi dal sottoporre a pena una serie di fatti per i quali la pena non è in grado di produrre alcun effetto general-preventivo, o addirittura produce l’effetto opposto di incentivazione alla commissione del reato.

❖ Cosa accaduta con l’aborto: nei paesi in cui l’interruzione volontaria della gravidanza era penalizzata, gli aborti erano comunque frequentissimi e per di più venivano praticati nella clandestinità, con altissimi rischi per la salute e per la stessa vita della donna.

c. La pena deve essere proporzionata alla gravità oggettiva e soggettiva del reato, perché solo a questa condizione sarà in grado di produrre l’effetto rieducativo.

Principio di sussidiarietà

D) Principio di sussidiarietà → postula che la pena debba essere utilizzata come ultima ratio, cioè quando nessun altro strumento sia in grado di assicurare al bene giuridico una tutela altrettanto efficace nei confronti di una determinata forma di aggressione (la pena, quindi, oltre che “meritata”, deve essere anche “necessaria”).

Sia il principio di proporzione, sia quello di sussidiarietà, sono ancorati alla costituzione:

• Il primo è immanente ai principi costituzionali di uguaglianza e ragionevolezza dell’articolo 3 e della rieducazione del condannato dell’articolo 27 comma 3;
• L’altro, invece, è ricollegabile al principio enunciato nell’articolo 13 comma 1, ove si riconosce il carattere inviolabile alla libertà personale (va tenuto presente che le sanzioni penali oggi contemplate nel nostro ordinamento, incidono tutte in qualche modo sulla libertà personale: ciò vale anche per le pene pecuniarie, perché in caso di insolvibilità del debitore, queste possono tradursi in pene limitative della libertà personale (o addirittura in pene detentive).

La legittimazione dell’inflizione della pena da parte del giudice

4. Una volta accertato il modello legale del reato in questione ed accertato che il fatto concreto integra quel modello astratto, il giudice emette la condanna ed infligge la pena, scegliendola all’interno dei tipi di pena e i limiti minimi e massimi previsti dal legislatore.

La Costituzione, affermando che “le pene devono tendere alla rieducazione del condannato” (articolo 27 comma 3), impone al giudice di orientare le sue scelte in funzione di tale finalità: se ci sono più tipi di pena idonei a punire quel tipo di reato, il giudice dovrà scegliere la più idonea a prevenire il rischio che egli delinqua nuovamente;

Sulla stessa logica il giudice dovrà fare l’ulteriore scelta del “quantum” di pena entro i limiti minimi e massimi fissati dalla norma incriminatrice.

Una pena orientata alla rieducazione, per esplicare i suoi effetti (e quindi per evitare che il destinatario la avverta come un’incomprensibile vessazione) deve rispettare il limite invalicabile della colpevolezza per il singolo fatto (cioè deve essere scelta dal giudice al di sotto del “tetto” segnato dalla misura della colpevolezza).

L’inflizione della pena da parte del giudice trova un altro fondamento giustificativo nell’esigenza di prevenzione generale dei reati: facendo conseguire alla previsione legale della pena la sua applicazione concreta, si va a confermare la minaccia contenuta nella norma incriminatrice, dimostrando ai potenziali trasgressori della norma che non la potranno violare impunemente.

La prevenzione generale, però, non può svolgere nessun ruolo nella commisurazione della pena, nel senso che il giudice non può quantificare la pena allo scopo di statuire un esempio nei confronti dei terzi, nel tentativo di distoglierli dal commettere in futuro reati di quel tipo.

Questo perché si finirebbe per contrastare 2 principi costituzionali:

• 1. Principio di personalità della responsabilità penale (art.27 co.1) → perché una parte della pena applica dal singolo si fonderebbe non su ciò che lui ha fatto, ma su ciò che potranno fare in futuro altre persone.
• 2. art.3 co.12.