Riassunto esame Diritto penale, Prof. Preziosi Stefano, libro consigliato Le strutture del diritto penale, Fiorella

1 Rielaborazione preparazione esame di diritto penale I

Quando nei paragrafi non è specificato, se si parla esempio del paragrafo 8, sono da considerarsi inclusi sotto lo stesso titolo anche 8.1, 8.2 etc.

Per chi studia da A. Fiorella possono essere escluse le seguenti parti del manuale:

• Parte I: Capp. I, II, III, IV, VI, sez. II del Cap. VIII;
• Parte II: Capp. II, III, sezioni I, III e IV del Cap. VI, Cap. XIV;
• Parte III: sez. IV del Cap. III;
• Parte V (tutta).

2 Parte I: la legge penale e la sua applicazione

Capitolo I: il diritto penale, il reato e le sue fattispecie

Sezione I: la definizione del reato

1. Il diritto penale. La definizione formale e la definizione sostanziale del reato

Il diritto penale disciplina l'illecito definito come reato. Nell'ordinamento italiano, per riconoscere un reato, vige un criterio di ordine formale: reato è ogni fatto commesso colpevolmente da un soggetto (il soggetto attivo) a danno o pericolo di altri (il soggetto passivo), che la legge sanziona con una pena (in senso stretto, altrimenti detta pena criminale).

L'ordinamento giuridico italiano individua, mediante legge, un reato attraverso un sistema formalizzato di sanzioni. Per l'esattezza, un fatto costituisce reato ogni volta che la legge preveda per esso una sanzione precisamente denominata come ergastolo, reclusione, multa, arresto e ammenda.

Il codice penale prevede due tipi di pene:

• Pene principali, divise in:
  • Pene detentive:
    • Delitti: ergastolo, reclusione;
    • Contravvenzioni: arresto.
  • Pene pecuniarie:
    • Delitti: multa;
    • Contravvenzioni: ammenda.
• Pene accessorie (interdizione, incapacità, estinzione di rapporti, decadenze, sospensioni da uffici, professioni arti, pubblicazione della sentenza penale di condanna).

Il sistema formalizzato delle pene risulta più articolato, e quindi più complesso, alla luce delle disposizioni di coordinamento e transitorie per il codice penale, con cui il legislatore del ’30 fece fronte all'esigenza di coordinare il vecchio con quello introdotto con il nuovo codice penale, e delle leggi di depenalizzazione, con cui legislatore ha inteso escludere la illiceità penale di tutta una serie di fatti precedentemente previsti come reati, per ottenere una deflazione del corpo troppo pingue dell'illecito penale.

È opportuno anticipare alcune nozioni sulla struttura dell'illecito penale. Si è detto che il reato è ogni fatto umano commesso colpevolmente da taluno (il soggetto attivo) a danno pericolo di altri (il soggetto passivo). Questa prima definizione vale a 3 mettere in evidenza le principali note strutturali dell'illecito penale, in quanto presenti in ogni fattispecie criminosa: gli elementi costitutivi generali.

Fattispecie è possibile rinvenire elementi costitutivi ulteriori: gli elementi costitutivi speciali; detti elementi, essendo propri soltanto dei reati specificamente individuati dalla legge, non valgono a connotare il reato quale figura generale.

Elementi costitutivi si dicono anche essenziali, poiché dalla loro sussistenza dipende l'esistenza del reato.

Costitutivi generali possono essere raggruppati in due grandi blocchi che individuano i due principali componenti dell'illecito penale: il fatto materiale (elemento materiale del reato) e la volontà colpevole (elemento psicologico del reato).

• Elemento materiale: a sua volta composto da quattro elementi, di cui tre si presentano in forma positiva e uno in forma negativa:
  • L’evento: nel diritto penale può definirsi evento ogni modificazione della realtà esterna all’agente (soggetto attivo), prodotta dal comportamento di quest'ultimo, valutata dall'ordinamento come dannosa o pericolosa in relazione ad un determinato bene-oggetto-di-tutela-giuridica (cioè un bene giuridico) e indicata quale momento che perfeziona una determinata fattispecie incriminatrice. Un esempio può essere la morte di un uomo in relazione al bene giuridico della vita, nella fattispecie di omicidio.
  • La condotta: per il diritto penale quale condotta può indicarsi ogni comportamento dell'uomo (che va distinto dai suoi atteggiamenti interiori: pensieri, emozioni), e può configurarsi come una azione, ossia un fare, o una inazione, ossia un non-fare. Nella prospettiva del reato e della relativa responsabilità l'azione può definirsi commissione, l'inazione omissione.
  • Il nesso di causalità: affinché sussista il reato, è necessario che l'evento, come sopra definito, sia collegato alla condotta dell'uomo, nel senso che costituisca l'effetto naturale della stessa; il legame che unisce l'evento alla condotta si dice, appunto, nesso di causalità.
  • Assenza di cause di giustificazione: perché l'elemento materiale generale del reato possa dirsi completo, accanto ai tre elementi di carattere positivo appena analizzati, è richiesto che si aggiunga un elemento di carattere negativo, cioè, appunto, l'assenza di cause di giustificazione (anche definite quali cause oggettive di esclusione del reato, scriminanti o esimenti). Queste consistono in situazioni in cui un fatto, che in loro assenza integrerebbe gli estremi di reato, non può considerarsi tale, perché una norma lo autorizza (ad esempio la norma che prevede la legittima difesa) o lo impone (la norma che prevede un dovere di compierlo).
• Elemento psicologico: sono due le forme in cui esso tipicamente può presentare:
  1. Il dolo: per configurarsi il dolo, è necessario, innanzitutto, che l’agente si sia rappresentato tutti gli elementi costitutivi del fatto materiale (generali e speciali); al momento della rappresentazione deve, poi, aggiungersi la volontà del fatto materiale, cioè la volontà della condotta del soggetto attivo da cui il 4 fatto origina (momento volitivo del dolo). Detta volontà sussiste non solo quando l’agente agisce al fine di determinare l'evento, ma anche quando, agendo per un fine diverso dall'evento, non desiste dall'azione od omissione, a costo di determinarlo.
  2. La colpa: la colpa si presenta come forma di colpevolezza meno grave del dolo; in questo caso, infatti, l’agente, a causa di negligenza, imprudenza o imperizia, ovvero a seguito dell'inosservanza di regole di cautela imposte da norme giuridiche, manca di rappresentarsi uno o più degli elementi costitutivi del fatto materiale. Egli non vuole che il fatto si realizzi, ma ne è comunque responsabile, non solo perché lo ha materialmente determinato con la propria condotta, ma anche perché avrebbe potuto prevederlo ed evitarlo, osservando le regole cautelari che ha, invece, mancato di rispettare nel caso concreto.

Sia il dolo che la colpa presuppongono la coscienza e volontà della condotta; il comportamento dell'uomo può dirsi cosciente volontario quando esso è dominabile dall’agente. La dominabilità delle azioni sia quando l’agente è in grado di determinarle e controllarle, facendo appello ai poteri di impulso ed inibizione della propria volontà; manca, invece, quando la condotta è risultato di cause esterne o interne che agiscono irresistibilmente sull’agente, escludendo qualsiasi possibilità di dominio della stessa (si pensi ai comportamenti che sono il risultato di impulsi incoscienti ed incontrollabili, come può avvenire a seguito di alcune malattie). Sotto il profilo appena indicato, la coscienza e la volontà della condotta indicano la potenzialità di un dominio del fatto.

Il reato comporta, in via di principio, una pena, ma in alcuni casi la legge considera opportuno rinunciarvi. Ciò accade tipicamente in presenza di determinate situazioni, in cui trovano applicazione alcuni istituti di parte generale: il difetto delle condizioni obiettive di punibilità, le cause di non punibilità intese in senso stretto e le cause di estinzione del reato o della pena. Dunque, tra reato e pena non vi è una relazione biunivoca, volendo con ciò intendere che, se è vero che non c'è pena senza reato, non è sempre vero che non c'è reato senza pena.

Analizziamo, ora, quali siano le differenze strutturali tra il reato e gli altri illeciti previsti dal nostro ordinamento.

• L’illecito “assicurabile”. Si dice tale l'illecito che dà luogo alla applicazione di misure di sicurezza. Il tratto maggiormente distintivo dell'illecito assicurabile è il presupposto della pericolosità dell'agente e non dell'evento: infatti, affinché una misura di sicurezza sia applicata è necessario che sia commesso un reato o un quasi-reato e l’agente possa considerarsi socialmente pericoloso.
• L’illecito prevenzionale. È tale l'illecito che viene sanzionato mediante l'applicazione di misure di prevenzione, con cui si indicano quei provvedimenti coercitivi con funzione preventiva, venendo applicati ante delictum, ossia prima della commissione di un reato. Anche in questo caso non si può 5 prescindere dalla concreta pericolosità del destinatario, se non a costo di snaturare la funzione stessa delle sanzioni che è, appunto, quella di prevenire il pericolo di eventi lesivi di interessi protetti.
• L’illecito amministrativo. La categoria dell'illecito amministrativo è piuttosto eterogenea, comprendendo in sé illeciti di diversa specie, il che rende difficile individuare compiutamente le note strutturali di un simile illecito. Nel 1981 è entrata in vigore una legge con cui il prototipo dell'illecito amministrativo deve considerarsi quello punito con sanzione pecuniaria, e dunque, è a tale illecito-modello che è preferibile riferirsi per individuare le note strutturali caratteristiche di tale categoria. Grazie alla stessa legge, l'illecito amministrativo può oggi considerarsi figura prossima del reato; molti dei principi validi per l'illecito penale sono, infatti, stati estesi all'illecito amministrativo. Ciò, tuttavia, non permette ancora una piena parificazione dei due illeciti, in ragione di alcune differenze strutturali, giustificati dalla tendenziale minore gravità dell'illecito amministrativo.
• L’illecito civile. Anche l'illecito civile è figura difficile da definire in termini unitari, esistendo diverse specie riconducibili al genere. Sono principalmente due le differenze che corrono tra l'illecito civile di reato: in primo luogo quelle che riguardano la struttura del comportamento vietato e, in secondo luogo, le differenze che attengono alla funzione della sanzione. Nel diritto penale la struttura della singola fattispecie di reato deve essere definita con precisione dal legislatore, cui è precluso il ricorso a formule definitorie generiche; la struttura dell'illecito extracontrattuale è, invece, molto meno determinata, perché definita mediante formule generali. Dunque l'illecito civile può essere integrato da fatti diversissimi mentre il reato può essere integrato esclusivamente dei fatti che corrispondono, in ogni loro elemento, al tipo espressamente descritto dalla legge. Per quanto riguarda le differenze legate alla sanzione bisogna evidenziare come, mentre il risarcimento del danno-sanzione propria dell'illecito civile extracontrattuale- ha funzione tipicamente integrativa, la pena esprime al meglio la sua peculiare funzione proprio là dove il danno prodotto non sia completamente riparabile (si pensi alla morte di un uomo).
• L’illecito internazionale. L’illecito internazionale costituisce una particolare figura di illecito integrata da comportamenti riconducibili a organi dello Stato, commessi a danno dei cittadini o Stati stranieri. La struttura di questi illeciti è molto diversa da quella tipica del reato soprattutto per la particolare natura del soggetto che figura come responsabile: lo Stato.

È nel quadro degli illeciti appena tratteggiato che il reato risulta meglio definito, tenendo conto che, nella gerarchia della gravità degli illeciti, quello penale rimane il più rilevante e più severamente sanzionato.

2. La specie del reato: il delitto e la contravvenzione

6 La legge ha scelto un criterio formale di riconoscimento imperniato sulla tipologia delle pene non solo per individuare il reato, ma anche per individuarne le specie: il delitto e la contravvenzione. Quale corollario del principio di chiarezza della norma incriminatrice e della fattispecie, in casi dubbi dovrebbe propendersi per la soluzione più favorevole al destinatario della norma penale e quindi di regola (ma non sempre) per la natura contravvenzionale del fatto. La distinzione tra delitti e contravvenzioni va tenuta presente, non solo perché indica due forme o due diverse gravità dell'illecito penale, ma perché rileva altresì sotto numerosi profili di disciplina.

3. Definizione formale e positiva “ratio” sostanziale della previsione del reato. Lettera e “ratio” nella individuazione del reato

Si è osservato come l'individuazione del reato in funzione di un certo nomen iuris della sanzione costituisca una prospettiva definitoria d'ordine formale. È come dire, invero, che è reato ciò che la legge configura come tale.

4. Costituzione e struttura sostanziale del reato (con riferimento al contenuto di gravità o disvalore del fatto)

Nonostante l'esistenza di una definizione formale della norma penale e del reato, si pone un problema di ordine sostanziale di grande rilievo. La Costituzione pone "limiti contenutistici" alla previsione dell'illecito penale, cioè impone che il reato, per essere tale, non prescinda da elementi costitutivi che siano ragionevoli criteri di selezione dell'illecito penale. Tra questi spicca, sicuramente, il principio di necessità e quello di proporzione nella individuazione delle esigenze di tutela giuridica e delle relative tecniche:

• La legge può ricorrere all'illecito penale solo se non può ricorrere utilmente ad un altro tipo di illecito (necessità della pena intesa quale extrema ratio);
• Occorre che la gravità del fatto sia tale da essere considerata ragionevole presupposto della gravità immanente alla sanzione penale (proporzione).

Vengono, poi, in rilievo i principi costituzionali della stretta legalità, della materialità e offensività del reato nonché della personalità della responsabilità penale.

Il principio di legalità importa la riserva di legge, la determinatezza, tassatività e chiarezza della norma penale. I principi di materialità e offensività importano che il reato consista in un fatto offensivo e non in un semplice atteggiamento interiore del soggetto. Il principio di personalità esclude: la responsabilità per fatto altrui e la responsabilità oggettiva (senza né dolo né colpa).

Centrale nel nostro sistema sono, altresì, i principi di umanità e rieducatività della pena; basti pensare all'articolo 27 della carta costituzionale, in cui è sancito che le pene devono essere in sintonia con il senso di umanità e devono tendere alla rieducazione del condannato. Questa disposizione sembra sintetizzare sul punto lo spirito dell'intero sistema, chiarendo un profilo che specifica un corollario del principio della pena quale extrema ratio: anche il ricorso alla energia intimidatoria 7 della pena è legittimo nei suoi limiti dello stretto necessario e, in questo caso, la pena è legittimata solo se volta al reinserimento del condannato secondo apprezzabili esigenze sociali.

Quindi anche la funzione costituzionale della pena indica la necessità che il reato si componga di elementi significativi sotto il profilo del loro effettivo disvalore (disapprovazione sociale); e ciò evidentemente con riguardo a tutti gli elementi, nessuno escluso.

Prima conseguenza delle osservazioni appena sviluppate è la conclusione secondo cui nessuno degli elementi della fattispecie criminosa può legittimamente rivelarsi "neutro quanto al valore", nel senso che non può condizionarne la pena, se non perché contribuisce a determinarne la specifica gravità.

Che qualche disposizione introduca nella fattispecie un elemento non significativo quanto alla gravità del reato può accadere, ma il difetto di significatività evidenzierebbe una macroscopica illogicità nella definizione del reato medesimo.

La pena, se deve essere umana e rieducativa, deve tener conto dei diritti inviolabili dell'uomo, con specifico riguardo alla libertà personale, perché è questo il bene che la pena soprattutto sacrifica. Inoltre la pena non deve costituire un ostacolo arbitrario al libero sviluppo della persona umana. Proprio per questo motivo si conferma il carattere sussidiario della pena, potendo intervenire solo quando sia senz'altro indispensabile. Si conferma, in altri termini, il carattere di extrema ratio dell'intervento legislativo penale, quale tecnica di tutela puramente residuale e che appare ragionevole solo allorché la gravità degli elementi che compongono il singolo fatto di reato, singolarmente e complessivamente considerati (il cosiddetto contenuto complessivo di disvalore del fatto), risulti almeno sufficiente per giustificare l'impiego della più grave tra le sanzioni, o in generale di una qualsiasi sanzione penale e non sia possibile ricorrere ad altra tecnica di tutela con risultati appaganti.

Tutto questo vale anche ad illustrare la ragione per la quale il panorama degli illeciti penali pecchi fondamentalmente, ma fisiologicamente, di continuità, imponendosi il contrario principio di frammentarietà.