Riassunto esame Diritto penale , Prof. Petrini Davide, libro consigliato Manuale di diritto penale, -

Diritto penale: esame orale

Il diritto penale svolge varie funzioni, tra cui intervenire quando viene commesso un reato. L'ordinamento penale si distingue dagli altri ambiti del diritto dal fatto che le sue sanzioni penali sono le uniche che possono incidere sulla libertà del cittadino. Gli illeciti penali possono essere sanzionati con la limitazione della libertà personale del cittadino. Solo l'ordinamento penale incide su libertà personale. Quindi, il diritto penale dovrebbe occuparsi solo dei fatti più gravi, quelli che meritano di poter limitare la libertà personale ("la libertà personale è inviolabile").

Nel sistema penale le garanzie devono essere massime proprio perché in gioco c'è la libertà personale dei cittadini.

Lo studio del diritto penale

• Politica criminale: cercare di capire qual è la ragionevolezza delle scelte che il legislatore fa.

Esempi:

• Coltivazione di canapa per uso personale: è ragionevole punire chi coltiva in casa sua due piante di marijuana da cui si ricava una sostanza molto modesta che consente di farsi tre canne alla settimana? È ragionevole o no punire? È una questione rispetto a cui si possono dare risposte diverse. Il nostro legislatore, ad esempio, ha risposto sì, è ragionevole punire. Una sentenza della cassazione però del 2019 ha detto che la coltivazione è punibile a meno che non ci sia la possibilità di ricavare in via artigianale una quantità modestissima rispetto a cui si può escludere ogni pericolo che sia commercializzata. È quindi una questione che porta a rispondere "sì, ha senso punire" oppure "no, non ha senso punire".
• Difesa legittima: è una causa di legittimazione che consente di difendersi se si è aggrediti. Davanti a un pericolo attuale, per un pericolo proprio o altrui, è consentito difendersi; quindi è consentito usare forza fisica, violenza nei confronti dell'aggressore. Principio fondamentale dall'illuminismo in poi è che l'uso della forza è consentito solo alle forze dell'ordine. Questo però non vale quando il pericolo che io corro è molto grave (es. ladro che entra in casa).

Il codice Rocco del 1930 era molto razionale nelle scelte, aveva categorie chiave, e poi inseriva nelle diverse fasce di pena, i vari reati. Ad esempio, la reclusione da 3 a 10 anni era una pena media che era prevista per vari reati che il legislatore del '30 reputava più o meno omogenei per la società del tempo (es. rapina e violenza carnale erano punite con la stessa pena).

Nel nostro ordinamento penale l'omicidio doloso (=decido di uccidere qualcuno) è punito con la reclusione non inferiore a 21 anni. Nei casi più gravi ci può essere l'ergastolo. Il nostro legislatore ha di recente introdotto l'omicidio stradale, ad esempio lo stato di ebbrezza. L'omicidio stradale non è un omicidio doloso, ma è colposo. L'omicidio stradale se c'è un morto e un ferito e il colpevole non si ferma a prestare soccorso è punito con la reclusione fino a 30 anni, che è di più rispetto alla pena prevista per l'omicidio doloso.

Nella difesa legittima del codice Rocco del 1930 c'era un requisito fondamentale, ossia la proporzione: io ho diritto a difendermi quando sono aggredito, quando c'è un pericolo attuale anche a un bene patrimoniale. Prevedeva la proporzione tra il bene aggredito e il bene che io danneggio nell'aggressore; proporzione tra bene messo in pericolo dall'aggressore e bene che io danneggio all'aggressore. Ad esempio, se un ragazzino rom mi ruba il portafoglio sul pullman, io posso dargli uno spintone, ma non lo posso ammazzare perché la vita e il mio portafoglio sono beni sbilanciati. Con le norme in materia di difesa legittima si è stabilito che questo rimane vero, ma se l'aggressione avviene nel mio domicilio, la proporzione è sempre presunta. È giusto o non è giusto che sia così? Si dice che "nel domicilio la difesa è sempre legittima"; quindi può anche uccidere.

Quindi le scelte di fondo sono influenzate da molti valori di carattere antropologico.

• Finevita/Eutanasia: il codice Rocco reputa che la vita fosse un bene indisponibile: io non sono in grado di decidere della mia vita. Oggi le cose sono cambiate, ma ancora oggi si discute se deve essere condannato con una pena che va da 5 a 12 anni chi accompagna una donna in Svizzera malata terminale ma che non ha una dipendenza da una macchina affinché possa usufruire del suicidio assistito. Questa condotta va punita? Il nostro Codice penale parla di "aiuto al suicidio" come reato. Non è di nuovo una questione tecnica, ma una questione sociale, etica: se io sto in una fase terminale della mia vita e chiedo il suicidio assistito deve essere punito chi mi ha aiutato?

Dogmatica penalistica

• Dogmatica penalistica: capire come funzionano gli istituti giuridici che consentono di arrivare ad una pronuncia in materia penale.

Esempio: se un prof universitario in un concorso chiama un candidato e gli dice "guarda dovresti ritirarti perché il posto è destinato a mio figlio. Se ti ritiri ti faccio poi vincere un posto non qui, ma in un'altra sede." Questo fatto è penalmente rilevante? Quella condotta integra un reato? Per rispondere si deve fare un lavoro difficile: il fatto concreto è chiaro, ma c'è una fattispecie di reato nel nostro Codice penale che corrisponde a quel fatto? Per rispondere bisogna avere varie conoscenze tecniche.

Esempio: chi passa il telepass con una tessera falsa commette una truffa? La fattispecie truffa dice "chiunque mediante artifici o raggiri, inducendo taluno in errore, procura a sé o ad altri un ingiusto profitto". Colui che passa con il falso telepass certamente cagiona un danno, ma non induce nessuno in errore. Perciò nella nostra dottrina si discute molto se questa è una truffa o no. Molti dicono che non è truffa perché non c'è una vittima dell'errore. Ad oggi è considerato truffa. Per risolvere la questione bisogna fare una serie di ragionamenti giuridici.

Politica criminale e problematica della criminalità

Dogmatica criminale: è lo studio tecnico giuridico delle fattispecie di reato e degli istituti che fanno dire quando un fatto corrisponde a una fattispecie incriminatrice.

Politica criminale: sono le scelte che, fissando alcuni principi di ragionevolezza e efficacia, il legislatore penale dovrebbe seguire.

La politica criminale è uno dei cerchi concentrici della politica. Cerchiamo di capire come vi sono scelte di politica sociale, politica criminale e politica penale. Questi affrontano in modo diverso la criminalità.

Esempio: problema delle baby gang. È un grosso problema per i cittadini e ci sono vari modi per affrontarlo. Con quali strumenti?

• Politica sociale: non ha di mira la riduzione del fenomeno sociale attraverso repressione, minaccia ecc., ma ha di mira le condizioni sociali che influiscono e causano quel problema. Significa intervenire investendo del denaro per migliorare la situazione delle scuole, aumentando il numero degli insegnanti ecc. In questo modo il fenomeno della criminalità trova meno terreno fertile sul quale prosperare.

Esempio: criminalità straniera in Italia: la criminalità rumena da quando la Romania è entrata in Unione Europea è crollata quasi a zero. Questi interventi non riguardano la repressione e/o la minaccia, ma hanno comunque effetto sulla criminalità.

Esempio: l'Italia è il paese dell'UE che ha il più basso tasso di omicidi per centomila abitanti. Anche al mondo siamo il paese con il più basso tasso di omicidi. Ha un trend di costante diminuzione per ciò che riguarda gli omicidi dal 1865. Quindi evidentemente ci sono state politiche sociali efficaci. Contemporaneamente siamo il paese con il più alto tasso di femminicidi (=uccisione donna compiuta da un familiare) in Europa ogni centomila abitanti. Quindi, per quanto riguarda la cultura nel rapporto tra i generi, evidentemente siamo più indietro rispetto agli altri paesi dell'Europa.

• Politica criminale/penale: è l'introduzione di una serie di strumenti non punitivi, ma finalizzati a incidere direttamente sulla commissione di crimini. Finalizzati a prevenire la commissione di crimini.

Esempio: negli ultimi due decenni in Italia c'è stata un'anomalia, ossia il sequestro di persona a scopo di estorsione. Il sequestro di persone è un reato costoso come tempi, come durata e come persone coinvolte (intervenivano più gang). Erano così frequenti perché davano all'organizzazione criminale molto denaro contante da spendere; il denaro non veniva diviso tra le gang, ma immediatamente reinvestiti in sostanze stupefacenti. In questo modo il denaro rendeva fino a trenta volte tanto. Nessun altro paese dell'UE aveva questo tipo di criminalità. Perciò il legislatore fece varie politiche penali, ossia aumenta le pene, prevede nuovi reati, prevede ergastolo ostativo ecc. I sequestri di persone non calano di un'unità. Questa politica non funziona per una serie di ragioni. Perciò un gruppo di magistrati propone e fa approvare un provvedimento di legge, ossia il blocco dei beni. Con questa norma i beni del sequestrato, dei suoi familiari e di coloro che il giudice ritenga che possano mettere a disposizione per pagare il riscatto, possano essere bloccati. Con questo blocco dei beni diventa quasi impossibile pagare il riscatto. All'inizio qualche sequestrato venne comunque ucciso. È una norma terribile che impedisce di usare i propri legittimi beni per salvare la vita a un proprio caro. L'ordinamento giuridico ha tenuto duro e nel giro di poco tempo i sequestri di persone sono crollati a zero. Però si sono sviluppati contemporaneamente ad esempio i sequestri lampo, in cui il riscatto richiesto è modesto da pagare subito.

Quindi le politiche penali tendono a ridurre l'appetibilità di un reato.

• Politica penale: affronta i fenomeni con degli strumenti punitivi. Si interviene con la limitazione della libertà personale.

È indispensabile la politica sociale; in tutti i modi bisogna ricorrere alla politica criminale (ha reale capacità di prevenire); in ultima ratio poi la sanzione penale.

Politica penale

Il Codice penale dovrebbe contenere i reati più importanti. Per capire i limiti alla politica penale, il legislatore è libero di qualificare qualsiasi fatto come reato? NO. Ci sono dei limiti. Però bisogna sfatare il mito del fatto che quando uno vince le elezioni può fare ciò che vuole, perché non è vero. La risposta è no perché ci sono dei limiti messi in luce dalla Corte costituzionale. Ci sono fattispecie incriminatrici che sono illegittime o perché punire quei fatti consta con qualche altro principio costituzionale oppure perché è irragionevole.

Esempi in cui Corte costituzionale è intervenuta:

• Sciopero per fini contrattuali: codice Rocco puniva sciopero o serrata per fini contrattuali (es. perché retribuzione è troppo bassa). La costituzione poi invece dice che è un diritto. Quindi da 1948 fino a 1960 lo sciopero è contemporaneamente un delitto e un diritto. Non è possibile però punire un fatto che la carta costituzionale chiama diritto. Corte costituzionale nel 1960 dichiara illegittima questa norma perché un fatto non può essere contestualmente diritto e delitto.
• Adulterio: nel Codice penale l'adulterio era un reato. La donna era punita per adulterio se aveva anche solo un rapporto sessuale fuori dal matrimonio; l'uomo invece era punito solo se aveva una relazione adulterina (=relazione in cui la concubina era ospitata in casa o la manteneva notoriamente altrove). L'uomo che cambiava partner ogni due o tre giorni non era invece punibile. Questo è durato fino a 1968. Quindi la corte dichiara illegittima prima la norma sull'adulterio, poi illegittimo anche la relazione adulterina dell'uomo per avere situazione uguale.
• Irregolarità del cittadino extracomunitario: alcune norme avevano introdotto all'art. 61 del Codice penale un'aggravante: la pena è aumentata fino a 1/3 se chi l'ha commessa è in una situazione di clandestinità o irregolarità. La Corte costituzionale nel 2010 ha dichiarato illegittimità costituzionale di questa norma dicendo che era irragionevole (=irragionevolezza).

Questi sono tutti limiti che vengono messi alla potestà del legislatore. Quindi il legislatore non può far ciò che vuole in materia penale.

Principi del diritto penale

Quali sono i principi che fanno dire se un intervento penale è legittimo oppure no? Si può punire un fatto insignificante come la coltivazione di una pianta ornamentale di marijuana? È lecito punire chi dichiara di voler commettere un reato? È punibile chi è pericolo per la collettività perché ha una condotta ritenuta deviante per gli standard della società? La pedopornografia del tutto virtuale (=immagini realizzate senza il coinvolgimento diretto di un minore)? Ha senso punire anche la pedopornografia totalmente virtuale? Una delle idee del diritto penale è che con la punizione indirizza il comportamento dei cittadini (=se è punito da una pena, capisco che è un male e quindi non lo faccio).

Quali sono i criteri/principi a cui il diritto penale deve attenersi?

• Determinatezza: le leggi penali devono essere comprensibili: individuare bene che cosa è punito. Il linguaggio è ambiguo per natura, va sempre interpretato. Ma il diritto penale deve tentare di rispettare questo principio: il confine tra ciò che è lecito penalmente e ciò che non lo è deve essere chiarissimo. Questo principio ha una ratio di garanzia: i cittadini devono sapere con certezza cosa è lecito e cosa no.
• Materialità: il nostro è un diritto penale del fatto: punisco solo un fatto, mai un atteggiamento interiore, una pericolosità sociale, un atteggiamento della volontà. Non si può punire se non si è concretizzato in un fatto.
• Offensività: il diritto penale protegge dei beni giuridici (=vita, integrità fisica, patrimonio, libertà sessuale, pubblica amministrazione, ambiente, sicurezza del lavoro…). Si può punire solo un fatto realmente e concretamente offensivo di un bene giuridico, solo se è in gioco la tutela di un bene rilevante.
• Proporzionalità: prevedere delle pene proporzionate al disvalore del fatto che si va a punire. Punire con piena relazione all’offesa, alla gravità del fatto, alle modalità di aggressione.
• Sussidiarietà: il diritto penale può intervenire solo quando tutti gli altri ambiti punitivi dell’ordinamento giuridico risultino insufficienti/inadeguati per quel fatto. Esempio: non posso punire il parcheggio in doppia fila con l’ergastolo perché basta la sanzione civile.
• Frammentarietà: il diritto penale ha dei vuoti di tutela, non può punire tutto: dato che deve essere determinato deve essere frammentario. Esempio: noi abbiamo molti reati contro il patrimonio, perché non farne uno solo? No, perché il diritto penale è frammentario, non si può fare una norma così ma bisogna individuare un diritto penale frammentario.
• Efficacia della tutela: il diritto penale dovrebbe essere efficace, dovrebbe riuscire a combattere davvero i fenomeni criminali.

Funzioni della pena

Ciò che avviene dopo la condanna è la parte più importante: esecuzione della pena. A cosa serve la pena?

• Funzione preventiva: evitare che capiti di nuovo.

È una prevenzione generale: la minaccia della pena e vedere che la pena viene inflitta a chi viola la legge penale dovrebbe disincentivare i cittadini a commettere dei reati. Minaccia nei confronti di tutti i cittadini. In realtà la minaccia funziona solo per chi non ne ha bisogno. Rischia di non funzionare troppo, di funzionare poco con chi invece ne avrebbe bisogno.

Quindi la prevenzione generale è una funzione importante della pena, ma bisogna ammettere che è una funzione che si esiste ma che funziona molto poco.

La prevenzione speciale invece riguarda il singolo soggetto. Anche questa è smentita dai tassi di recidiva, ossia la percentuale di chi, uscito dal carcere, nei 3 o 5 anni successivi all’uscita commette un nuovo reato. L'Italia ha i tassi di recidiva più alti di tutta l’Unione Europea (circa 68-70%). La recidiva dipende dalla modalità in cui si sconta la pena. Esempio: chi sconta tutta la pena fino all’ultimo giorno e in quel tempo non fa nulla, gli studi dicono che i tassi di recidiva sono sopra l’80%. Invece coloro che non scontano tutta la pena in carcere ma usufruiscono delle misure alternative (es. permesso premio, semi-libertà) e contestualmente hanno una vita carceraria intensa (es. studio, lavoro, attività sportive ecc) hanno dei tassi di recidiva del 20%.

Quindi le pene vanno fatte scontare altrimenti la prevenzione speciale non funziona, ma questa prevenzione speciale è influenzata dal modo in cui si sconta la pena.

Esiste anche un filone di prevenzione speciale negativa, ossia l’incapacitazione: la pena serve a neutralizzare il criminale. È una neutralizzazione soft, ossia per quel tempo non si commettono reati ma spesso si fa strada l’idea di una neutralizzazione hard. Esempi di neutralizzazione hard: three strikes, ossia al terzo reato c’è l’ergastolo.