Riassunto esame Diritto Penale, Prof. Pecorella Claudia, libro consigliato Manuale di diritto penale. Parte generale, Marinucci G. - Dolcini E. - Gatta G.

Diritto penale

L'ordinamento penale italiano: un quadro d’insieme

Il diritto penale si occupa di reati e di comportamenti criminali; è un settore del diritto che non ha un tema specifico (come il diritto privato, di famiglia) ma abbraccia tutti i rami e gli ambiti della vita, che a loro volta possono essere oggetto di diritto amministrativo, del diritto privato di famiglia, dei contratti, etc. Il diritto penale è trasversale, è uno strumento di cui l’ordinamento dispone per assicurare il rispetto delle discipline e della legge da parte dei consociati.

Il diritto penale, per la gravità delle conseguenze che applica a chi non rispetta la legge, è limitato; si utilizza questo strumento aggressivo, che può essere caratterizzato da una pena detentiva, per quei comportamenti che risultano incompatibili per una pacifica convivenza, c’è bisogno che tutti rispettino certe regole per garantire una pacifica convivenza. L’ordinamento regola tutti i settori, si pone l’obiettivo di regolamentare i rapporti tra le persone per garantire una possibile convivenza. È uno strumento che serve per rafforzare il rispetto delle regole, mira a rafforzarle perché prevede la minaccia di una sanzione penale, che nel nostro sistema sanzionatorio è carcerocentrico (arretrato rispetto ad altri paesi), caratterizzato principalmente da pene detentive e pecuniarie (punizione di reclusione e multa più diffuse).

Che cosa legittima il ricorso dello Stato all’arma della pena?

Se da un punto di vista sostanziale il reato è quel comportamento umano, in un dato momento storico, incompatibile con la civile convivenza, dal punto di vista formale, invece, è quel comportamento al quale la legge riconduce la sanzione penale. La differenza sta nel fatto che quello che la legge definisce come reato potrebbe non essere considerato dalle persone come un comportamento necessario da seguire per garantire la pacifica convivenza (es. punizione dell’omosessualità in passato). D’altra parte, può essere non definito reato un comportamento considerato dalla maggioranza delle persone come incompatibile con una civile convivenza, quindi, non c’è necessariamente una sovrapposizione tra ciò che dovrebbe essere considerato reato e quello che invece costituisce davvero reato (definizione formale). Es: aborto, legittima difesa, fine vita, consumo droghe leggere, maternità surrogata.

I reati sono presenti nel Codice penale ma non solo, grazie a una recente operazione di riconduzione dalla legislazione speciale all’interno del Codice penale (il diritto penale svolge anche una funzione di orientamento culturale dei comportamenti). Se non esiste una norma giuridica che evidenzia la conseguenza che si applica ad un comportamento, esso non è considerabile reato. Molte norme indicanti reati si trovano nella legislazione speciale (materia societaria nel Codice civile; Codice della privacy).

(legislatore influenzato dalla religione anche in un paese laico come il nostro)

Quali sono le sanzioni penali?

I reati si distinguono in delitti e contravvenzioni (Articolo 39 c.p.): i delitti sono tendenzialmente i più gravi (non sempre: discrezionalità del legislatore), mentre le contravvenzioni sono meno gravi, in realtà l’unica nota distintiva è il criterio formale della specie delle pene comminate (nome diverso ma stesso contenuto). La sanzione penale ha un’etichetta formale, ovvero, costituisce reato solo il comportamento a cui la legge attribuisce una delle 5 sanzioni principali (Art. 17 c.p.):

• Per i delitti le sanzioni possono essere: ergastolo, reclusione (detentive) e multa (pecuniaria);
• Per le contravvenzioni: arresto e ammenda.

La rilevanza della distinzione tra delitti e contravvenzioni riguarda la diversa disciplina cui vengono assoggettate le due classi di reati sotto molteplici profili, tra i quali spiccano l’elemento soggettivo, il tentativo e la recidiva. Solitamente l’elemento soggettivo richiesto per i delitti è il dolo, salvo i casi in cui la legge espressamente dà rilevanza alla colpa o alla preterintenzione; le contravvenzioni, invece, possono essere commesse sia con dolo che per colpa. Il tentativo di regola è configurabile solo per i delitti. Infine, la recidiva interessa oggi solo gli autori di delitti.

Ulteriori differenze di disciplina, sul terreno del diritto sostanziale, riguardano: le pene principali; le cause di estinzione del reato (oblazione estingue le contravvenzioni); le cause di estinzione della pena; le circostanze (aggravanti e attenuanti per i delitti). Un’altra differenza riguarda la disciplina processuale: se i delitti sono perseguibili d’ufficio, salvo che la legge preveda espressamente la procedibilità a querela per le contravvenzioni si procede sempre d’ufficio. Per le contravvenzioni non possono essere disposte misure cautelari personali coercitive (custodia cautelare in carcere e arresti domiciliari) né misure precautelari (arresto obbligatorio o facoltativo in flagranza e fermo di indiziato di delitto). Diversa è la riduzione di pena prevista per il giudizio abbreviato (la pena è diminuita della metà se si procede per una contravvenzione e di un terzo se si procede per un delitto).

Le pene detentive sono ergastolo, reclusione e arresto mentre quelle pecuniarie sono multa e ammenda. Due categorie di reati perché il legislatore crea una disciplina diversa per ognuna. La reclusione ha un termine finale indicato dal giudice, tendenzialmente va da 15 giorni a 24 anni ma ci possono essere circostanze aggravanti (può arrivare a 30 anni); l’ergastolo, invece, è a vita mentre l’arresto si estende da 5 giorni a 3 anni. Ci sono ipotesi specifiche, il giudice applica una norma penale che corrisponde al comportamento che la persona ha compiuto e per cui è chiamata in giudizio e gli attribuisce la pena prevista, scegliendo nella legge concreta in caso di più ipotesi (discrezionalità; es. da 1 a 5 anni, può decidere in base al caso).

La custodia cautelare è una misura provvisoria, che può essere richiesta dal pubblico ministero al giudice, e applicata durante il processo e le indagini, se ci sono presupposti precisi: inquinamento prove, pericolo di fuga, reiterazione del reato (scollegato dalle sanzioni, che sono applicate dal giudice al termine del grado di giudizio).

Ci sono norme penali incriminatrici, che prevedono che un certo comportamento sia penalmente rilevante (con minimi e massimi di sistema) in tutta la legislazione, anche speciale ma tutte quelle norme penali e figure di reato sono sottoposte alla disciplina generale sul reato, contenute nella parte generale del Codice penale, che è il Libro I, contenente tutte le norme applicate a qualunque reato, ovunque sia collocata la norma. Parte speciale: singole figure di delitti (Libro II) e contravvenzioni (Libro III).

Diverse forme di illecito nell’ordinamento

• Illecito penale;
• Illecito civile (articolo 2043) che obbliga tutti coloro che hanno danneggiato un bene altrui a risarcire il danno; è un illecito extracontrattuale. La sanzione civile è risarcitoria (il danneggiato si può costituire parte civile nel processo penale);
• Illecito amministrativo disciplinato da una legge speciale (l. 689/1981), che contiene disposizioni penali che non sono convenute nel Codice penale; è una disciplina specifica che ricalca quella dell’illecito penale, caratterizzata da sanzione amministrativa.

L’illecito amministrativo potrebbe essere considerato un reato contiguo a delitti e contravvenzioni, con una materia apposita, ovvero, il legislatore depenalizza alcuni comportamenti, solitamente le contravvenzioni, che diventano illeciti amministrativi, puniti con sanzione pecuniaria amministrativa ma non più parte della materia penale. La legge del 1981 ha depenalizzato molte delle contravvenzioni, rendendoli illeciti amministrativi (trasformazione).

La sanzione penale e quella amministrativa sono simili, in quanto pecuniarie ma quella amministrativa viene pagata allo Stato a cui si aggiunge il risarcimento del danno al danneggiato.

- Con d.lgs. n.7 del 16 gennaio 2016, viene introdotto un nuovo illecito civile, con cui alcune figure di reato, come l’ingiuria o la sottrazione di cose comuni, sono trasformate in illecito civile, caratterizzate da sanzione → pecuniaria civile (non si usa l’espressione reato penale reato=illecito penale). Tale decreto commina la sanzione pecuniaria civile individuando due diverse cornici edittali: una da 100 a 8000 euro, l’altra da 200 a 12000 euro. Per alcuni reati (diffamazione commessa con il mezzo della stampa o delitti contro la Pubblica Amministrazione) la legge prevede sanzioni civili accessorie rispetto alle sanzioni penali, designate come riparazione pecuniaria, consistenti nel pagamento di una somma di denaro a favore della persona offesa dal reato, che si cumulano con la reclusione o multa e con l’eventuale risarcimento del danno.

La norma speciale deroga alla norma generale: rapporto tra norme presente anche nel diritto privato, non solo nel diritto penale.

Oblazione

L’oblazione consiste nel pagamento di una somma di denaro corrispondente ad un terzo del massimo dell’ammenda stabilita dalla legge per la contravvenzione (Art. 162 c.p. oblazione ordinaria), ovvero alla metà del massimo, quando si tratti di contravvenzione punita alternativamente con l’arresto o l’ammenda (Art. 162-bis c.p. oblazione speciale); tale pagamento estingue il reato. L’oblazione ha un campo applicativo limitato alle contravvenzioni.

La ratio dell’oblazione è di alleggerire i carichi di lavoro gravanti sul giudice penale in relazione a reati di modesta gravità; opportunità di ordine economico-fiscale ma anche un’opportunità politico-criminale di incentivare il contravventore a reintegrare il bene giuridico offeso nel reato.

A fronte di un’istanza di oblazione ordinaria, il giudice ha l’obbligo di ammettere all’oblazione. In caso di oblazione speciale, invece, il giudice è chiamato ad un vaglio discrezionale, che ha per oggetto la gravità del fatto concreto.

Due eccezioni: in materia di sicurezza del lavoro, anche alle contravvenzioni punite con la sola pena dell’ammenda si applica l’oblazione speciale. Per il reato di ingresso e soggiorno illegale nel territorio dello Stato, punito con l’ammenda, non si applica l’oblazione.

Rieducazione del condannato

Art. 27, comma 3 Costituzione: Le pene non possono consistere in trattamenti contrari al senso di umanità e devono tendere alla rieducazione del condannato.

Tema della pena, elemento che caratterizza il diritto penale rispetto agli altri rami dell’ordinamento e che caratterizza anche la sanzione penale, ovvero l’illecito penale rispetto agli altri tipi di illecito. Disposizione che non si ritrova in quasi nessun’altra Costituzione degli altri paesi europei. La rieducazione non è la finalità esclusiva che la pena deve perseguire ma il fatto che sia riconosciuta nella Costituzione consente di attribuirle un ruolo insopprimibile. Deve essere conciliata con le altre finalità della pena ma si deve evitare che il modo in cui la legge quantifica la pena, il tipo di pena prevista siano tali da pregiudicare in partenza la finalità rieducativa. La pena non deve essere sproporzionata rispetto al fatto, così da non pregiudicare la rieducazione del condannato, perché il soggetto destinatario della pena si sentirebbe vittima del sistema e ciò è vietato dal principio costituzionale di colpevolezza (sia per il legislatore che per il giudice). La rieducazione è possibile se il condannato partecipa, ovvero se accoglie le offerte e possibilità che provengono dal carcere.

Nell’ordinamento penitenziario del 1975 (legge 354) si parla di trattamento rieducativo e si individuano come elementi su cui puntare, come strumenti per realizzare questo trattamento il lavoro, l’istruzione, la religione e i rapporti con i familiari e il mondo esterno. Tipologie di carcerati: tute blu = aiuto con l’istruzione, nella formazione professionale, con la religione, lo sport; colletto bianco = persone che hanno formazione, un lavoro, sono già ben inseriti nella società, estranei all’ambito penitenziario. Fenomeno di “mani pulite”: diffusione della corruzione nel mondo degli affari.

Rieducazione anche nei confronti dei colletti bianchi: cambiare valori e prospettiva, aiutando gli altri. Al di fuori del carcere sarebbe utile il lavoro di pubblica utilità. Delinquente politico (brigatisti): vuole modificare il sistema con la violenza per ottenerne uno più democratico; rifiuto nel carcere di ogni contributo e offerta. Allo stesso modo ci sono le comunità, intese come alternativa al carcere e come misura cautelare, soprattutto per i minori.

Se la pena deve rieducare allora non può essere a vita. Rieducazione (educazione per i minori), alcuni usano riabilitare, mentre un’altra espressione può essere risocializzare, cioè consentire e dare gli strumenti alla persona di reinserirsi nella società, sia che si vada in carcere sia che sia stata solo condannata. Tasso di recidiva più elevato dove il carcere è chiuso e non dà grandi possibilità di uscite (contributi dei cittadini).

Ci sono diverse teorie della pena, che, pur nella loro varietà e complessità, possono ricondursi a tre filoni fondamentali: la teoria retributiva, la teoria della prevenzione generale e la teoria della prevenzione speciale (o individuale).

Funzione retributiva

Principio della retribuzione (occhio per occhio, dente per dente), anche nella religione cristiana, per cui se hai fatto del male ad una persona allora devi subire lo stesso male. Esigenza di proporzione tra il male arrecato da chi non seguito le leggi e ha commesso il reato e il male che deve subire in proporzione come retribuzione, per ripristinare la legalità. La finalità retributiva è una finalità immanente al sistema, assoluta, in quanto svincolata da ogni prospettiva utilitaristica, disinteressata agli effetti della pena. Secondo questa logica, si punisce perché è giusto e non perché la pena sia utile in vista di una finalità.

Oggi tale funzione non dovrebbe essere considerata: la pena ferisce, priva della libertà personale e va usata se e quando è necessaria, non sempre e comunque, a prescindere dalle circostanze (tipica invece della funzione retributiva). L’unico aspetto valido della funzione retributiva è la proporzione tra reato e pena.

Funzione preventiva generale

In una prospettiva utilitaristica si dice che la pena ha una funzione preventiva, serve per disincentivare le persone dal commettere un reato e se l’hanno già commesso serve per disincentivarle dal commetterne uno un’altra volta. Si parla di una prevenzione generale, che riguarda indistintamente tutta la collettività, e in cui si confida che la minaccia della pena serva a trattenere dalla commissione del reato. È una funzione basata sull’intimidazione, alla quale si assegna una funzione di controspinta psicologica ma svolge anche un ruolo positivo, una funzione generale positiva, che è quella di orientamento culturale, confidando che col tempo si crei una spontanea adesione ai valori espressi dalla legge penale.

La pena esercita una funzione di prevenzione generale nella fase della creazione della norma incriminatrice, quando il legislatore decide di incriminare un comportamento, nella fase della comminatoria, ma anche quando il giudice ha applicato la pena si conferma la minaccia iniziale.

Nella fase della commisurazione della pena, ovvero quando il giudice deve decidere la pena adeguata al caso concreto all’interno della cornice edittale (min e max), non deve essere influenzato da considerazioni di prevenzione generale: ovvero la pena assegnata non deve essere un monito per tutta la collettività. No alla pena esemplare, contraria alla Costituzione, in particolare al principio di eguaglianza e dignità dell’uomo (non è un mezzo), al principio di colpevolezza (viene punito non per ciò che ha fatto lui ma per ciò che altri potranno fare), alla finalità di rieducazione del condannato. La pena deve essere adeguata, proporzionata alla colpevolezza

Funzione preventiva speciale

La prevenzione speciale vuole che la pena non pregiudichi la funzione educativa della pena. La pena inflitta mira a prevenire che l’autore di un reato commetta in futuro altri reati (recidiva). La prevenzione speciale non può spingersi ad una pena sproporzionata, perché la funzione di reinserimento nel contesto sociale non deve essere scaricata sul carcere. La prevenzione speciale può solo portare a diminuire l’entità della pena individuata dal giudice come proporzionata alla colpevolezza del soggetto.

Questa funzione può essere assolta in tre forme: risocializzazione, ovvero dell’aiuto al condannato a inserirsi nella società nel rispetto della legge; nella forma della intimidazione, rispetto alle persone per le quali la pena non può essere strumento di risocializzazione; e, infine, nella forma della neutralizzazione, quando il destinatario della pena non appaia suscettibile né di risocializzazione né di intimidazione (renderlo inoffensivo).

Limiti alla funzione rieducativa

Nella fase dell'esecuzione la ricerca della rieducazione del condannato trova una serie di limiti. L'opera di rieducazione non può essere condotta coattivamente: perché si è mantenuta la dignità dell'uomo e perché la pena rispetti il principio di umanità, la rieducazione deve assumere la forma dell'offerta di aiuto e non quella della trasformazione coattiva della personalità.

Prendiamo in considerazione il caso di molti esponenti di spicco della criminalità organizzata, dalla mafia alle organizzazioni terroristiche: nei l