Riassunto esame Diritto Penale, Prof. Basile Fabio, libro consigliato Materiali per lo studio critico e interattivo del diritto penale, prima parte, Fabio Basile

Diritto penale: introduzione

Il diritto penale è la branca del diritto che risponde alle domande: cosa (quali sono le fattispecie di reato?), come e perché (che senso ha l’applicazione della pena?) punire. In particolare, si può definire il diritto penale come l’insieme delle norme giuridico-penali che regolano i reati e le loro sanzioni.

La natura del diritto penale

Il diritto penale è “dolore e sofferenza”:

• Per la vittima, perché vengono compromessi uno o più dei suoi beni fondamentali, come la vita, la salute o il patrimonio, e quindi si vede aggredire la propria aspettativa di vita libera e giusta: si tratta di dolore e sofferenza in termini di pregiudizio alla civile convivenza, al suo corretto sviluppo, in termini di opportunità sfumate, servizi pubblici di cui si è privati, eccetera.
• Per il reo, perché subisce la pena prevista.

Con norma giuridica si intende una regola di comportamento che prevede una sanzione che può essere imposta coattivamente; la norma penale è un tipo di norma giuridica che è munita di una sanzione coattiva particolare, sia per i contenuti che per la particolarità di applicazione. La sanzione di cui è munita la norma penale si chiama pena, ed è l’arma più potente e afflittiva che lo stato può utilizzare nei confronti dei cittadini.

La pena indica sanzioni ben precise, con contenuti particolarmente afflittivi e atroci, incidenti sui beni fondamentali della persona che la subisce, che vengono applicate con le modalità pubbliche e solenni del processo penale. Dunque il diritto penale si contraddistingue per il tipo di sanzione utilizzata, e non per la materia regolata: esso può intervenire in qualsiasi altra branca del diritto (diritto societario, tributario, del lavoro...), che si contraddistinguono per la materia regolata.

La pena di morte

La pena per eccellenza, nella storia dell’umanità, è la pena di morte, che però non è prevista in Italia:

• Abolita per la prima volta nel 1786 dal Granducato di Toscana, che fu il primo degli stati preunitari ad escluderla.
• A seguito dell’unificazione del 1861, con il codice Zanardelli del 1869 l’abolizione viene estesa a tutto il territorio italiano, soprattutto grazie all’influenza del Granducato di Toscana e delle dottrine illuministiche.
• A partire dagli anni '20 del ‘900 e poi nel codice penale Rocco (tutt’ora vigente) del 1930 venne reintrodotta e utilizzata per un gran numero di fattispecie di illecito.
• Venne abolita nuovamente nel 1944, per segnare un netto punto di rottura con l’ideologia fascista (con una breve parentesi di riutilizzo tra fine 1945 e inizio 1946), per poi essere dichiarata inammissibile dalla costituzione repubblicana del 1948. In realtà la pena di morte restò in vigore nelle leggi militari di guerra, anche se successivamente venne abolita pure in questo settore (1994). Oggi, l’articolo 27.4 della Costituzione stabilisce che “non è ammessa la pena di morte”.

L’inammissibilità della pena di morte può essere sostenuta da una serie di argomentazioni tecnico-giuridiche:

• Statistiche → L’analisi statistica dimostra come, negli stati in cui essa è prevista, il tasso di criminalità dei delitti a cui essa è associata non è inferiore agli stati in cui essa non è prevista. Ad esempio, negli Stati Uniti, nonostante in alcuni stati sia prevista ed in altri no, non emergono differenze nei tassi di criminalità dei vari stati. Allo stesso modo è evidente dai dati come negli stessi stati, prima e dopo l’abolizione della pena di morte, i tassi di omicidio non siano cambiati.
• Dubbi sull’efficacia deterrente → L’efficacia deterrente è la capacità di inibire la commissione di un reato per paura di ricevere una determinata pena, e spesso spaventa molto di più la prospettiva dell’ergastolo, quindi di una lunghissima pena detentiva.
• Non è riparabile in caso di errori giudiziari
• Contraddizione → Come sostenuto da Cesare Beccaria in “Dei delitti e delle pene” del 1764, lo stato che la infligge entra in contraddizione con sé stesso, poiché per tutelare il bene vita, si rende anch’esso autore di un omicidio (seppur legale).

Questi argomenti sono stati formulati anche nel preambolo della Risoluzione ONU 62/49 del 2007, in cui è proposta la cosiddetta moratoria della pena di morte, considerata come istituto che va a minare la dignità umana.

Riflessioni di Cesare Beccaria

Anche Beccaria, nel suo famoso scritto, fa una serie di riflessioni:

• La sovranità e le leggi non attribuiscono agli uomini il diritto di trucidare i loro simili: questo non è un diritto ma una guerra della nazione contro un singolo cittadino.
• La pena di morte può essere ritenuta necessaria solamente in una situazione di anarchia, oppure quando la morte di qualcuno sembri essere l’unico rimedio per distogliere altri da commettere crimini.
• L’animo umano è più colpito da una pena particolarmente estesa più che da una pena particolarmente intensa: è più facile turbare l’animo attraverso una pena di minore intensità ma prolungata che una immediata e rapida ma estremamente intensa. Dunque è peggio e più deterrente l’idea di un ergastolo che quella della morte.
• È assurdo che le leggi, espressione della pubblica volontà, che puniscono l’omicidio, ne ordinino un altro.

Pene principali nel nostro ordinamento

Nel nostro ordinamento, le pene principali possono incidere su:

• Libertà → Pene detentive: incidono sul bene libertà, privandone il soggetto:
  • Ergastolo → Si tratta di una pena detentiva perpetua (articolo 22), ed è dunque la più afflittiva delle pene presenti nel nostro ordinamento. Ad oggi sono condannati all’ergastolo circa 2000 dei 40.000 detenuti incarcerati in Italia, anche se il numero è in costante crescita negli anni, e sono dverse le fattispecie per cui è prevista questa pena (omicidio del padre, del figlio, o premeditato, delitti contro la personalità dello stato, delitti contro l’incolumità pubblica, o in base a quanto previsto dall’articolo 73.2). In realtà la caratteristica della perpetuità è solo tendenziale: è possibile che anche all’ergastolano venga concessa la libertà condizionale, a meno che si tratti del cosiddetto ergastolo ostativo. La condizionale, introdotta dal 1962 e successivamente anche per gli ergastolani nel 1986 (articolo 176), consente a coloro i quali, dopo almeno 26 anni di carcere, abbiano dimostrato durante l’esecuzione della pena un certo ravvedimento, di essere scarcerati. In realtà, con ulteriori prove di buona condotta, il termine di 26 anni potrebbe essere ulteriormente ridotto. Questa previsione è stata introdotta per stimolare l’opera di rieducazione del condannato.
  • La riforma penitenziaria del 1986 ha inoltre introdotto la possibilità, per i condannati che abbiano già espiato un congruo numero di anni di pena, di accedere a permessi premio, lavori all’esterno e misure alternative di detenzione, grazie alle quali possono in una certa misura uscire dal carcere. La pena dell’ergastolo oggi si ispira alla cosiddetta esecuzione progressiva, secondo la quale le modificazioni che intervengono negli atteggiamenti sociali del condannato possono tradursi in un regime gradualmente più aperto.
  • Reclusione (23 cp) → Pena detentiva di durata compresa tra i 15 giorni e i 24 anni, prevista per chi commette un delitto.
  • Arresto (25 cp) → Pena detentiva di durata compresa tra i 5 giorni e i 3 anni, prevista per chi commette una contravvenzione.

Per quanto riguarda arresto e reclusione, spesso capita che il legislatore indichi una durata minima o massima di pena differente per un determinato reato; questo accade soprattutto nella cosiddetta legislazione di emergenza, cioè la legislazione degli anni ‘70 e ‘80 per fronteggiare gravi forme di criminalità comune e politica. In particolare, come esempio si ricordano:

• Sequestro di persona a scopo di estorsione e a scopo di terrorismo o eversione → Reclusione da 25 a 30 anni

I limiti imposti dal codice penale per arresto e reclusione hanno la funzione di integrare le comminatorie di pena dei singoli reati ogni qualvolta il legislatore non ne indichi il minimo e/o il massimo.

Le differenze di contenuto sono particolarmente marginali: riguardano la possibilità del condannato di accedere ad alcune misure alternative, nonché a permessi premio. In linea teorica sia il codice penale che l’ordinamento penitenziario prevedono il principio della separazione dei condannati alla reclusione dai condannati all’arresto, dividendo gli istituti in “case di arresto” e in “case di reclusione”. Tuttavia, a causa del sovraffolamento degli istituti penitenziari, questa differenza e questa divisione si annulla nella realtà.

È importante conoscere la differenza tra arresto e reclusione perché, in forza del principio nominalistico, sono pene previste per differenti tipologie di reato, che si distinguono in più punti nelle loro discipline:

• Reclusione → Sono puniti con essa i delitti.
• Arresto → Sono puniti con questo le contravvenzioni.

Pene pecuniarie

• Patrimonio → Pene pecuniarie: incidono sul patrimonio. Anche in questo caso, come per reclusione e arresto, le pene previste hanno differenze solo nei range di massimo e minimo, e nel tipo di reato che vanno a punire:
  • Multa (24 cp) → Pena pecuniaria di valore compreso tra i 50 e i 50.000 euro, prevista per i reati.
  • Ammenda (26 cp) → Pena pecuniaria di valore compreso tra i 20 e i 10.000 euro, prevista per le contravvenzioni.

Seguendo il principio nominalistico, se si è di fronte a una fattispecie illecita punita con una di queste pene, si è di fronte ad un reato, altrimenti no. Ad esempio, secondo l’articolo 724 cp, la bestemmia è punita con una sanzione amministrativa, dunque non è reato ma illecito amministrativo. Quella che spesso viene definita atecnicamente “multa”, è in realtà molte volte una sanzione amministrativa pecuniaria, che si distingue invece dalla pena prevista per i delitti.

In realtà, le pene pecuniarie, sono state scarsamente utilizzate da parte del legislatore, che ha basato il sistema penale italiano su una legislazione carcerocentrica, quindi che punta soprattutto sulla detenzione in carcere. Gli ostacoli che si possono riscontrare, infatti, sono diversi:

• Difficoltà nel meccanismo di incasso → Accanto alla difficoltà dello stato di incassare i tributi da chi non li paga spontaneamente si aggiunge anche la difficoltà di incassare le pene pecuniarie inflitte. Questo soprattutto a causa di un procedimento molto lungo e complesso, che chiama in azione diversi organismi ed enti, che per qualsiasi valore (che siano 10 euro o 100.000) richiede in genere tra i 6 e gli 8 anni di attesa. Inoltre, non è prevista in Italia una differenziazione in base al reddito, il che porta un grave problema di disuguaglianza.

Un modello esemplare in questo ambito è la Germania, dove l’80% delle pene totali sono pecuniarie, e di queste il 90% sono riscosse. Questo sistema si fonda su una pena che deve essere pagata entro un anno dalla sua inflizione, e nel caso di insolvenza si trasforma in una pena detentiva o a lavori di pubblica utilità. Non esiste in Germania il problema dell’insolvibilità, perché le pene sono pagabili in rate e comunque decise dal giudice in base al reddito del reo, seguendo il principio di realtà.

• Problema di insolvenza (non tutti vogliono pagare) o di insolvibilità (non tutti possono permettersi di pagare) → Come mostrano le statistiche, nel 2018 ci sono state 66946 condanne a pena pecuniaria, per un totale di 973 milioni di euro, e nel 2019 di 1.6 miliardi di pena sono stati riscossi solamente 5 milioni (0.046%); in particolare, dal 2012 ad oggi, le pene effettivamente riscosse sono state il 3% del totale.

A questo problema, il legislatore ha provato a trovare delle soluzioni:

• Possibilità di pagamento rateale senza interessi
• Indagini sulla situazione patrimoniale del condannato, al fine di regolare la pena in base alle sue capacità finanziarie
• Conversione della pena in una detentiva, dunque la previsione del carcere in caso di insolvenza (articolo 136 del codice del 1930), secondo la proporzione 250 euro/giorno. Questa però risulta essere una misura discriminatoria nei confronti degli insolvibili, perciò nel 1981 e poi con la Riforma Cartabia del 2022, è stato previsto un meccanismo di conversione basato su due passaggi (nuovo articolo 136):
  1. La pena pecuniaria si trasforma in una pena limitativa della libertà (e dunque non privativa di essa):
     • Per gli insolventi è prevista la semi-libertà.
     • Per gli insolvibili sono previsti l'obbligo di lavori socialmente utili o la detenzione domiciliare.
  2. Nel caso in cui queste pene vengano violate, è prevista la pena detentiva vera e propria.

Problemi delle pene pecuniarie

• Colpisce in modo diverso i diversi patrimoni dei condannati, rischiando di non essere in sintonia con il principio di uguaglianza
• Incapacità di svolgere qualsiasi tipo di funzione rieducativa

Pene accessorie e sostitutive

Accanto alle pene principali ne sono previste poi altre che fungono da completamento:

• Pene sostitutive delle pene detentive brevi → Mirano ad evitare l’ingresso in carcere del condannato ad una pena detentiva non particolarmente grave, al fine di non esporre il condannato ai gravi effetti desocializzanti del carcere. Sono state introdotte con la legge 689/1981, ma finora sono state molto poco utilizzate. La riforma Cartabia ha poi leggermente modificato questa legge (prevedendo il massimo di 4 anni di pena detentiva sostituibile) e introducendo il nuovo articolo 20 bis, che prevede come pene sostitutive:
  • Semilibertà sostitutiva → Per pene fino a 4 anni
  • Detenzione domiciliare sostitutivo → Per pene fino a 4 anni
  • Lavoro di pubblica utilità sostitutivo → Per pene fino a 3 anni. In alcuni paesi questo costituisce una vera e propria pena principale, mentre in Italia è una sanzione sostitutiva di altra pena. È stato introdotto per la prima volta con la legge 689/1981 come forma di lavoro non retribuito in cui convertire la pena pecuniaria non eseguibile per insolvibilità del condannato; è diventato nel 2000 sanzione autonoma nel sistema sanzionatorio del giudice di pace, per poi diventare sanzione sostitutiva di pene detentive per specifiche categorie di reato attinenti alla legislazione speciale della circolazione stradale e degli stupefacenti. Oggi costituisce contenuto prescrittivo a cui subordinare l’applicazione della sospensione condizionale della pena e la concessione della sospensione del procedimento con messa alla prova. In fase esecutiva può costituire elemento del trattamento rieducativo del condannato.
  • Pena pecuniaria sostitutiva → Per pene fino a 1 anno

Le pene sostitutive brevi, nonostante assumano un consistentissimo rilievo nel nostro ordinamento, sono in realtà ritenute controproducenti, perché:

• Sono troppo brevi per consentire una rieducazione del reo, ma sufficientemente lunghe per bollarlo come delinquente e per consentirgli l’instaurarsi di contatti indesiderabili
• Contribuiscono al sovraffolamento carcerario

Per questo motivo, il legislatore ha cercato delle alternative, che si distinguono in relazione al momento in cui vengono usate:

• Prima della pronuncia:
  • Sospensione del procedimento con messa alla prova
  • Estinzione del reato per condotte riparatorie
  • Non punibilità per particolare tenuità del fatto
• Dopo la pronuncia, in fase di determinazione della pena:
  • Sanzioni sostitutive
  • Sospensione condizionale della pena
• Dopo la pronuncia, in fase di esecuzione:
  • Misure alternative alla detenzione

Giudice di pace e pene accessorie

• Pene applicabili dal giudice di pace → Nel 2000 è stata introdotta la figura del giudice di pace, con competenza sia in materia civile che, per i reati di minore gravità, in materia penale. Quando egli esercita la sua competenza penale, applica al posto delle pene detentive, delle pene limitative della libertà:
  • Permanenza domiciliare → Obbligo di rimanere presso la propria abitazione o in altro luogo di privata dimora ovvero in un luogo di cura, assistenza o accoglienza. Normalmente viene svolta nei giorni di sabato e domenica, ma su richiesta del condannato anche continuativamente, per un totale compreso tra i 6 e i 45 giorni. Ad esso può aggiungersi, nei giorni in cui il condannato è libero, il divieto di recarsi in determinati luoghi.
  • Lavoro di pubblica utilità → Consiste nella prestazione non retribuita a favore della collettività, da svolgere presso lo stato, le regioni, le province, i comuni o presso enti o organizzazioni di assistenza sociale e di volontariato.
• Pene accessorie → Non possono essere applicate autonomamente, ma solo in aggiunta a una pena principale: esse possono esserci o non esserci, ma quando ci sono sono sempre accompagnate ad una pena principale. Un elenco, non tassativo, di possibili pene accessorie è fornito dall’articolo 19:
  • Pene accessorie per i delitti:
    • Interdizione dai pubblici uffici (28 e 29 cp)
    • Interdizione da una professione o da un’arte (30 cp)
    • Interdizione legale (32 cp)
    • Interdizione dagli uffici direttivi delle persone giuridiche e delle imprese (32bis cp)
    • Incapacità di contrarre con la pubblica amministrazione (32 ter e quater cp)