Riassunto esame Diritto penale I, Prof. Pelissero Marco, libro consigliato Manuale di diritto penale , Pelissero

Diritto penale: definizione e struttura del diritto penale

Il diritto penale è uno degli strumenti attraverso cui la società cerca di orientare e condizionare il comportamento delle persone. Non è l’unico: anche la famiglia, la religione o altri contesti sociali svolgono questa funzione. Tuttavia, il diritto penale ha una caratteristica specifica: disciplina quali comportamenti costituiscono reato e quali conseguenze derivano dalla loro violazione.

Il meccanismo su cui si basa è precetto  sanzione:

• Il precetto: è il comando (es. ‘’non rubare’’)
• La sanzione: è la conseguenza per chi rompe il comando. Esistono tre tipi di sanzioni:
• Reintegratorie: che ripristinano la situazione precedente
• Risarcitorie: pagano il danno causato (tipiche del diritto civile)
• Punitive (= pene): queste sono le sanzioni penali vere e proprie. La loro particolarità è che colpiscono un bene, spesso la libertà personale, che non ha un legame diretto con il bene offeso (es. se rubi un portafoglio, che è un bene patrimoniale, la legge ti toglie la libertà oltre ai soldi).

Differenza tra i rami del diritto

• Penale  le sanzioni sono pene o misure di sicurezza, applicate da giudici penali imparziali e indipendenti, secondo regole processuali rigorose. L’illecito riguarda la modalità della lesione.
• Civile  si occupa di dispute tra privati; la sanzione è il risarcimento del danno o restituzioni. Sono affidate al giudice civile.
• Amministrativo  si occupa di violazioni verso la Pubblica Amministrazione (es. multa stradale); la sanzione è applicata dall’ente stesso.

Funzione e scopo del diritto penale

Perché esiste il diritto penale? La funzione del diritto penale è la tutela degli interessi umani. Questa visione è cambiata nel tempo:

• Fine ‘700 (utilitarismo)  serve a proteggere gli interessi umani
• ‘800 (extrema ratio)  si capisce che il diritto penale deve essere l’ultima risorsa, da usare solo quando le altre leggi non bastano.
• Dopoguerra ad oggi  protegge i beni giuridici, ovvero i valori più importanti indicati dalla nostra Costituzione del 1948.

Illecito penale vs illecito amministrativo

Nonostante sembrino simili, entrambi vietano qualcosa, ci sono 6 differenze fondamentali che spiegano perché il penale sia più ‘’serio’’:

• Diverso livello di garanzie: il processo penale è molto più rigido e protettivo per l’imputato rispetto a una multa amministrativa.
• Autorità competente: nel penale decide il Giudice; nell’amministrativo decide l’autorità (es. il Prefetto).
• Conversione della pena pecuniaria: se non paghi una sanzione amministrativa, lo Stato ti pignora i beni avviando una procedura esecutiva per recuperare il denaro. Nel diritto penale, invece, la situazione è diversa ed è cambiata nel tempo:
  • Nel Codice del 1930, multa e ammenda si trasformavano in pene detentive  questa soluzione è stata dichiarata incostituzionale perché creava una disparità tra ricchi e poveri;
  • Con la legge 689/1981 si introduce la conversione in libertà controllata;
  • Con la riforma Cartabbia (d.lgs. 150/2022) si prevede la conversione in pene diverse: semilibertà, lavoro di pubblica utilità, detenzione domiciliare.

Questo significa che le pene pecuniarie incidono direttamente sul patrimonio, ma indirettamente possono incidere sulla libertà personale.

• Personalismo della sanzione penale: la pena penale è ‘’su misura’’  il giudice guarda chi sei tu e la tua storia. La multa amministrativa è uguale per tutti.
• Iscrizione della sentenza nel casellario giudiziale: solo la condanna penale finisce nella ‘’fedina penale’’.
• Effetti indiretti di una condanna penale: una condanna penale ti impedisce di fare concorsi pubblici e porta con sé un forte ‘’marchio’’ sociale (infamia).

Cos’è un reato? Nozione formale e sostanziale

Le pene sono sanzioni con carattere sempre punitivo: incidono su beni personali o patrimoniali  nozione formale: sono pene quelle che la legge definisce tali.

Allo stesso modo, il reato è definito formalmente come: ‘’il fatto vietato dalla legge penale cui consegue una pena’’.

L’art.39 c.p. distingue due categorie:

• Delitti  sono più gravi e prevedono pene come ergastolo, reclusione e multa, oltre alla pena di morte ad oggi abolita.
• Contravvenzioni  sono meno gravi e prevedono arresto e ammenda.

Nozione sostanziale  si è cercato anche di dare una definizione sostanziale di reato. Secondo alcune teorie, ‘’è reato ciò che turba gravemente l’ordine etico o la moralità media di una società’’. Tuttavia, queste definizioni sono troppo soggettive.

Nel diritto positivo moderno, si considera reato ‘’il comportamento che contrasta con i fini dello Stato e richiede una pena criminale’’. In una visione ancora più evoluta, il parametro è la Costituzione: ‘’è reato ciò che offende beni giuridici fondamentali, meritevoli di tutela penale’’.

CEDU e criteri della Corte europea

Questa distinzione è importante per la Corte europea dei diritti dell’uomo.

L’articolo 7 della CEDU stabilisce il divieto di retroattività: nessuno può essere punito per un fatto che non era reato quando è stato commesso, né con una pena più grave.

Se si usasse solo una definizione formale, gli Stati potrebbero aggirare questa regola. Per questo, nella sentenza Engel del 1976, la Corte ha stabilito 3 criteri alternativi per individuare una sanzione penale:

• La qualificazione formale
• La natura dell’illecito: se si tratta di fatti che colpiscono interessi generali della collettività su cui vi è ampia condivisione, dove la sanzione generalmente utilizzata è di tipo penale, il fatto è un reato.
• La gravità e funzione della sanzione: se essa ha contenuto punitivo e non meramente risarcitorio o reintegratorio è considerata sanzione penale agli effetti delle garanzie della CEDU.

Basta che uno solo di questi criteri sia presente.

Ne bis in idem

Nel caso della manipolazione del mercato (d.lgs. 58/1998), lo stesso fatto può essere punito sia come reato sia come illecito amministrativo. Prima interviene la CONSOB, poi il giudice penale. Le persone condannate fanno ricorso alla Corte europea dei diritti dell’uomo facendo riferimento al protocollo n.7 alla CEDU.

Qui entra in gioco il principio del ne bis in idem, secondo cui nessuno può essere punito due volte per lo stesso fatto. Questo principio vale anche quando la sanzione amministrativa ha natura sostanzialmente punitiva.

Caratteri della pena

Le pene, che consentono di identificare i fatti costituenti reato:

• Hanno un contenuto afflittivo: perché limitano diritti senza un rapporto diretto con il bene offeso.
• Sono personali: perché tengono conto del soggetto, e incidono su beni fondamentali come la libertà.

Questo spiega perché il diritto penale preveda garanzie più forti, come il principio di legalità e un processo particolarmente rigoroso.

Funzioni della pena

Il dibattito sulle funzioni della pena coinvolge giuristi, filosofi e sociologi. Ci sono più teorie:

• La teoria della retribuzione, è assoluta, sostiene che la pena si giustifica perché il reato è stato commesso e l’autore ne risulta responsabile. Kant la vede come un imperativo morale, mentre Hegel come una riaffermazione dell’ordine giuridico. Questa teoria valorizza la proporzionalità, ma rischia di essere troppo legata alla morale e di giustificare pene eccessive.
• La teoria della prevenzione generale, teoria relativa, vede la pena come uno strumento per evitare e prevenire reati nella collettività. Può essere deterrente (negativa) secondo cui la minaccia della pena induce a non commettere reati, oppure orientare i comportamenti (positiva). Jakobs propone una variante in cui la pena serve a ristabilire la fiducia nel sistema.
• La teoria della prevenzione speciale si concentra sul singolo autore del reato. Può mirare alla neutralizzazione della pericolosità del soggetto autore oppure alla rieducazione. Quest’ultima ha avuto grande importanza perché ha reso il sistema più umano, anche se presenta alcuni rischi.

Teoria polifunzionale e Costituzione

La Corte costituzionale sostiene una visione polifunzionale: ‘’la pena ha più funzioni che devono essere bilanciate, senza che una annulli le altre’’. L’art.27 della Costituzione stabilisce che le pene non devono essere contrarie al senso di umanità e devono tendere alla rieducazione. Questo significa che la rieducazione è un obbligo per lo Stato, ma non può essere imposta.

La rieducazione viene intesa:

• Sia come risocializzazione = bisogna fornire le condizioni affinché una persona che ha commesso un reato possa tornare a vivere di nuovo nel contesto sociale e nel rispetto dei valori condivisi. Vi è però un problema di compatibilità con l’ergastolo, problema risolto in Italia con la concessione della libertà condizionale che prevede l’estinzione dell’ergastolo se per 5 anni dalla liberazione non vengono commessi reati.
• Sia come intimidazione = dare un avvertimento per far capire che il fatto commesso non va ulteriormente compiuto.

Un principio fondamentale è anche quello di proporzionalità, la pena deve essere proporzionata al disvalore del reato, che trova fondamento nella Costituzione (art. 3 con il principio di uguaglianza e art.27 con la responsabilità penale e personale e la sua funzione rieducativa), nella Carta dei diritti UE (art.49) e nella CEDU (art.3 con il divieto di trattamenti inumani e degradanti).

Fasi della pena

La pena si sviluppa in 3 momenti: c’è un primo momento in cui la pena viene comminata dal legislatore, un secondo in cui viene applicata dal giudice e infine un terzo in cui diventa esecutiva:

• Nella comminazione legale  ‘’il legislatore fissa la pena in astratto’’. È la fase in cui il Parlamento scrive la legge e decide quali comportamenti sono reati e quale pena è prevista per ciascun reato. Questa previsione serve soprattutto alla prevenzione generale: cioè scoraggiare tutti i cittadini dal commettere reati. A questo concetto derivano due elementi: il principio di proporzionalità e la funzione rieducativa. Secondo la prima, il legislatore non può scegliere pene a caso, ma deve esserci proporzione tra gravità del reato, importanza del bene giuridico leso e severità della pena; la quantità e il tipo di pena riflettono quanto l’ordinamento considera importante il bene protetto  criterio di ragionevolezza della legge. Con il secondo concetto si ha l’applicazione dell’art.27 Cost. secondo cui ‘’la pena deve tendere alla rieducazione del condannato’’. Significa che il legislatore non può prevedere pene completamente incompatibili con la rieducazione e deve lasciare una possibilità di recupero della persona  per questo si possono prevedere pene diverse come carcere, pene interdittive, lavori utili o misure alternative.
• Nella commisurazione  in questo momento il giudice determina concretamente la pena da infliggere al colpevole, rispettando i limiti minimi e massimi stabiliti dalla legge. Anche in questa fase è centrale il principio di proporzionalità, perché la pena deve essere adeguata al fatto concretamente commesso. Il giudice deve quindi valutare gli elementi oggettivi e soggettivi del reato, come le modalità della condotta, il valore del bene sottratto, le motivazioni dell’autore e il grado della sua colpevolezza. In questo modo si riafferma il principio secondo cui ciascuno può essere punito solo nei limiti della propria responsabilità personale. La prevenzione generale, però, non può essere utilizzata dal giudice come criterio per aggravare la pena. Il giudice non può, ad esempio, infliggere il massimo della pena per un furto lieve soltanto per dare un esempio alla collettività o aumentare l’effetto deterrente. Un simile comportamento violerebbe il principio di proporzionalità, il principio di uguaglianza, la responsabilità penale personale, la funzione rieducativa della pena e la dignità della persona. Il giudice può invece applicare una pena inferiore a quella astrattamente proporzionata quando ciò sia utile alla rieducazione del reo, ma non può mai superare il limite della pena proporzionata al fatto commesso.
• Nell’esecuzione  è il momento in cui la sanzione viene concretamente eseguita. Anche qui la pena mantiene una funzione di prevenzione generale, poiché un sistema penale sarebbe inefficace se alla previsione della pena e alla condanna non seguisse poi la sua esecuzione. Tuttavia, nella fase esecutiva assume un ruolo centrale la funzione rieducativa. La pena deve essere orientata al recupero del condannato attraverso percorsi individualizzati e misure alternative al carcere, tenendo conto dell’evoluzione della personalità del soggetto nel tempo. Per esigenze di prevenzione speciale, cioè per evitare che il singolo reo commetta nuovi reati, la pena può subire sospensioni, riduzioni o modifiche nel corso dell’esecuzione, ma non può mai essere aumentata oltre quanto stabilito nella sentenza di condanna. La finalità special-preventiva richiede inoltre una certa flessibilità del trattamento sanzionatorio, favorendo una valutazione individualizzata e la progressiva evoluzione del percorso rieducativo del condannato.

Non sempre però questi principi vengono rispettati pienamente.

Nuove correnti di pensiero sulle funzioni della pena

• Neoretribuzionismo  nasce negli USA e parte da un’idea molto precisa: la pena deve essere ‘’giusta’’, cioè deve avere una sua meritevolezza intrinseca ed essere conforme a ciò che la comunità ritiene adeguato a soddisfare il bisogno di giustizia collettivo. In questa prospettiva, la pena è strettamente collegata al sentire sociale: si guarda a ciò che la società considera giusto rispetto a un determinato fatto e si calibra la sanzione di conseguenza. Questo collegamento tra pena e percezione sociale tende però a portare a un aumento dei livelli di pena, perché spesso la collettività chiede risposte più severe. Per questo motivo, il legislatore non può limitarsi a seguire automaticamente l’opinione pubblica, ma deve filtrare i bisogni della giustizia della collettività, evitando derive eccessivamente punitive.
• Neopositivismo  si ricollega alla scuola positiva e parte dall’idea che l’autore del reato sia un soggetto pericoloso, che deve essere neutralizzato. In questa visione, la pena non è tanto collegata al fatto commesso, ma alla pericolosità del soggetto. Questo porta a un aumento delle pene, giustificato proprio dal livello di pericolosità dell’autore, e favorisce lo sviluppo di politiche criminali orientate a rafforzare i controlli preventivi, soprattutto in funzione del rischio di recidiva.

Tuttavia questo approccio incontra gli stessi limiti già evidenziati per i modelli basati esclusivamente sulla prevenzione speciale: rischia di comprimere le garanzie e di giustificare interventi troppo invasivi. Nonostante questi limiti, è importante sottolineare che le criticità del sistema attuale non devono portare a mettere in discussione la funzione di prevenzione speciale positiva, cioè quella orientata alla rieducazione.

Evoluzione storica del diritto penale

1. Prima dell’Illuminismo

Prima dell’Illuminismo, il sistema penale era caratterizzato da una situazione molto complessa e da una forte carenza di garanzie.

Non esisteva una chiara distinzione tra reato e peccato, le fonti penali erano poche e poco definite, e quindi mancava certezza del diritto. Il processo era di tipo inquisitorio, si faceva uso della tortura per ottenere prove e il carcere aveva una funzione solo cautelare, cioè serviva durante il processo. Le pene, inoltre, erano prevalentemente corporali, non detentive.

2. L’Illuminismo e Cesare Beccaria

Con l’Illuminismo si ha una svolta fondamentale, soprattutto grazie all’opera di Cesare Beccaria, Dei delitti e delle pene (1764). Beccaria introduce principi che sono ancora oggi alla base del diritto penale moderno.

• Innanzitutto, il diritto penale deve avere come fondamento la conservazione dell’ordine sociale: deve intervenire solo contro le condotte che mettono in pericolo questo equilibrio, e deve essere uno strumento di extrema ratio.
• Sul piano delle garanzie, afferma che le norme penali devono essere contenute in leggi approvate dal Parlamento e devono essere chiare e precise.
• Introduce poi il principio di irretroattività, che garantisce la certezza del diritto.

Per quanto riguarda la pena, Beccaria sostiene che deve essere proporzionata alla gravità del reato, ma anche la minima necessaria: se è eccessiva diventa illegittima. Inoltre, deve essere pronta, cioè vicina nel tempo al reato, e infallibile, cioè certa.

Si oppone alla pena di morte, ritenendola contraria al patto sociale, salvo casi estremi, rifiuta la confisca generale dei beni perché colpisce anche innocenti, e respinge la tortura, perché non garantisce la verità delle prove. Infine, sottolinea la necessità che il giudice sia imparziale e certo.

Prime applicazioni dei principi illuministici

Questi principi trovano applicazione in importanti testi normativi, come la Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino del 1789, la riforma toscana di Pietro Leopoldo (Leopoldina, 1786) e il codice penale austriaco (Giuseppina, 1787).

Sviluppo della codificazione penale

Nel tempo si sviluppa la c