Riassunto esame Diritto Penale I, Prof. Mezzetti Enrico, libro consigliato Diritto Penale. Dottrina, casi e materiali, Enrico Mezzetti

La legge penale

Capitolo I - Principio di legalità

1. Il principio di legalità

Il principio di legalità vincola l'esercizio di ogni potere dello Stato alla legge, in stretta osservanza della separazione dei poteri. Il principio, nato con carattere di garanzia per i cittadini nei confronti del potere assoluto, ha trovato la sua massima espressione in Montesquieu e Beccaria, per poi essere tradotto, in ambito giuridico-penale, da Feuerbach nel famoso brocardo nulla poena sine lege (che poi diventerà nullum crimen, nulla poena sine previa lege poenali). Nel nostro ordinamento è previsto dall'art. 25, comma 2, Cost. secondo cui «nessuno può essere punito se non in forza di una legge entrata in vigore prima del fatto commesso».

Il principio di stretta legalità prevede diversi corollari: la riserva di legge; la determinatezza, tassatività e divieto di analogia; l'irretroattività della norma incriminatrice. Il nuovo art. 3-bis, c.p., come modificato dal d.lgs. n. 21 del 2018, prevede la c.d. riserva di codice, che si muove nell'ottica di garantire una migliore conoscenza dei precetti e delle sanzioni penali. Esso stabilisce infatti che «nuove disposizioni che prevedono reati possono essere introdotte nell'ordinamento solo se modificano il codice penale ovvero sono inserite in leggi che disciplinano in modo organico la materia».

Il principio della riserva di legge è oggi in crisi in virtù di cause endogene (crisi del sistema della rappresentanza parlamentare, non più in grado di descrivere la volontà generale) e cause esogene, sia interne (proliferazione delle fonti normative) che esterne (incidenza del diritto comunitario). In particolare, l'affievolimento del carattere assoluto della riserva di legge ha favorito interventi normativi del potere esecutivo giustificati dal carattere dell'"urgenza" (oltreché attraverso l'uso distorto del c.d. voto di fiducia, utilizzato per ottenere l'approvazione dei testi senza discussione). La crisi della democrazia contemporanea si è così accentuata con conseguente indebolimento del dialogo maggioranza/opposizione che rappresentava il punto focale del garantismo della legalità.

Inoltre, il ruolo del Parlamento è anche indebolito dagli obblighi di derivazione europea che lo svuotano del suo ruolo tipico attribuendogli, di fatto, un mero compito di ratifica di scelte effettuate altrove. Benché la previsione diretta delle fattispecie incriminatrici resti prerogativa dei parlamenti nazionali, le direttive europee spesso presentano degli input di criminalizzazione di determinati settori (tra cui per esempio l'ambiente) che comportano una penetrazione del diritto europeo anche nelle valutazioni di politica criminale.

Le prerogative del Parlamento subiscono, infine, un'erosione anche a causa dell'intromissione della giurisprudenza costituzionale e ordinaria, oltreché di quella comunitaria.

La riforma ha previsto anche l'inserimento all'interno del codice delle fattispecie già previste da disposizioni di legge che avessero a oggetto di tutela beni di rilevanza costituzionale. Comunque, trattandosi di disposizione di fonte primaria, una eventuale nuova norma incriminatrice contrastante con il disposto dell'art. 3-bis non subirebbe alcuna conseguenza.

2. Determinatezza e tassatività

Il principio di stretta legalità ha come corollario fondamentale che le norme penali debbano essere formulate ed applicate in maniera chiara e precisa (in virtù del principio della certezza del diritto). In particolare, il principio di determinatezza impone al legislatore, nel momento della creazione delle norme penali, di descrivere il precetto e la sanzione in modo chiaro e determinato. Il diverso principio di tassatività (da leggersi unitamente al divieto di analogia) impone invece al giudice di astenersi dall'applicare le norme al di fuori dei casi per cui queste sono espressamente previste (deve cioè ricondurre il fatto storico solo alle fattispecie di reato che siano espressamente prevedute come tali dalla legge penale).

La ratio ad essi sottesa è duplice: da un lato, garantire il principio di separazione dei poteri, impedendo al giudice di sostituirsi al legislatore nell’individuazione dei fatti dai quali far discendere una responsabilità penale (tassatività del precetto – in ciò condivide il fondamento democratico della riserva di legge); dall’altro assicurare la libertà di determinazione dei consociati, mettendoli in grado di conformare i loro comportamenti alle condotte doverose sanzionate penalmente (determinatezza del precetto – in ciò condivide l'obiettivo di certezza del diritto del principio di irretroattività).

La crisi del principio di legalità passa anche attraverso la crisi della determinatezza del diritto penale, che deriva in buona parte dalla decadenza dell'ars legiferandi e del drafting legislativo, che porta a testi quasi sempre lacunosi in maniera incolmabile. La crisi del corollario della determinatezza non trova un argine neppure nelle pronunce della Corte costituzionale che appare, invece, piuttosto restia a contestare la legittimità delle formulazioni delle fattispecie anche in casi in cui è evidente il contrasto con il principio di determinatezza. La Consulta ha affermato, infatti, che «la "tassatività" della fattispecie non si risolve né si identifica nella "descrittività" della stessa e, pertanto, non può considerarsi violato il principio di determinatezza quando il legislatore fa ricorso a concetti di comune esperienza o valori etico-sociali oggettivamente accertabili dall'interprete», ovvero quando faccia ricorso a tecniche di formulazione che comportino l'uso di «espressioni sommarie, vocaboli polisensi, clausole generali o concetti elastici».

Sebbene il principio di determinatezza non sia espressamente previsto dall'art. 25 Cost., la Corte costituzionale ha ritenuto che esso sia implicitamente di carattere costituzionale, con un ragionamento a contrario, constatando che l'eventuale indeterminatezza delle norme penali è sicuramente contraria ai principi costituzionali. In letteratura, si distingue la determinatezza in astratto (cioè quella che si attua nel momento della formulazione della norma) da quella in concreto (cioè quella elaborata dal giudice e applicata al caso concreto). Sotto quest'ultimo profilo insiste in particolare la Corte Edu, che ha collegato il principio di determinatezza al requisito della «prevedibilità» della norma penale (ex art. 7 CEDU): non basta che il legislatore assicuri la chiarezza e l'intelligibilità delle formulazioni legislative, ma occorre, altresì, che sia possibile per i consociati prevedere con un grado di ragionevole approssimazione il risultato interpretativo della norma penale e dunque la reale portata operativa della stessa.

«L’inclusione nella formula descrittiva dell’illecito di espressioni sommarie, di vocaboli polisensi, ovvero di clausole generali o concetti elastici, non comporta un vulnus del parametro costituzionale evocato, quando la descrizione complessiva del fatto incriminato consenta comunque al giudice di stabilire il significato di tale elemento mediante un’operazione interpretativa non esorbitante dall’ordinario compito a lui affidato: quando cioè quella descrizione consenta di esprimere un giudizio di corrispondenza della fattispecie concreta alla fattispecie astratta, sorretto da un fondamento ermeneutico controllabile; e, correlativamente, permetta al destinatario della norma di avere una percezione sufficientemente chiara ed immediata del relativo valore precettivo» (ex plurimis, sentenze n. 327 del 2008, n. 5 del 2004, n. 34 del 1995 e n. 122 del 1993).

Spetta, in tal caso, all'interprete individuare in concreto i confini applicativi del reato e assegnare un contenuto certo agli elementi della fattispecie che sembrano presentare caratteri di indeterminatezza. Analogamente, le Sezioni Unite della Cassazione hanno affermato la compatibilità con l’art. 25 Cost. anche di disposizioni che contengano locuzioni come «quantità ingenti», nella misura in cui quest’ultime siano utili ad un adeguamento costante della fattispecie astratta alla variegata realtà criminologica. Ovviamente il margine di apprezzamento del giudice da esse discendente deve essere opportunamente limitato attraverso l’enunciazione di parametri oggettivi, eventualmente predeterminati (per il caso degli stupefacenti emerge ad es. la centralità del «sistema tabellare»), a cui deve essere attribuita valenza meramente indiziaria e non di presunzione assoluta, dato che, in tal caso, si finirebbe con il violare il principio di riserva di legge in materia penale.

2.1 La legittimità del rinvio "mobile"

In contrasto con il principio di legalità, per come espresso dal principio di determinatezza e tassatività, si pongono le disarmonie o antinomie giuridiche che la crisi del sistema parlamentare e della tecnica legislativa hanno prodotto, in specie in virtù della tecnica sistematica del rinvio operato dalla disposizione penale alla normativa extrapenale, la cui modificazione può comportare evidenti problemi applicativi, fino anche a determinare l'inapplicabilità della disposizione.

Sebbene la tecnica dell'integrazione della fattispecie in sede extrapenale sia necessaria, seppur non auspicabile, in numerosi settori dell'ordinamento, per adattare con più flessibilità la normativa incriminatrice al fenomeno criminale da sanzionare, il rinvio ad altri rami dell'ordinamento, nella prassi, ha mostrato tutti i suoi limiti. Le norme penali "in bianco" (v. più sotto), infatti, non solo non forniscono alcuna garanzia sul piano della determinatezza o della conoscibilità del precetto, necessaria per formare un giudizio sulla colpevolezza dell'agente, ma a volte presta il fianco ad omissioni piuttosto gravi. Un esempio è dato dal d.lgs. 156/2006 in materia di traffico illecito di rifiuti, il cui precetto è interamente costruito da un richiamo ad un regolamento comunitario non più in vigore. Un altro caso significativo che mostra le problematicità che possono scaturire dai numerosi rinvii ha riguardato l'art. 25 del d.lgs. n. 231/2001, che faceva espresso ed esclusivo riferimento all'abrogato art. 2624 c.c. In fase applicativa ci si è chiesti in proposito quale fosse l'ampiezza della portata del rinvio: se cioè esso debba intendersi come vincolato al dato testuale e quindi governato in tutto e per tutto dalla stretta legalità e dai suoi corollari, ovvero possa essere invece inteso come un "rinvio mobile" ad altra disposizione analoga per contenuto, ancorché non richiamata. La Suprema Corte a Sez. Un. si è pronunciata in merito escludendo la legittimità di un possibile "rinvio mobile", che sicuramente sarebbe in violazione del principio di legalità.

Tale opera di esatta definizione, giustificata dalla necessità di adeguare la portata incriminatrice della fattispecie ai mutamenti del contesto sociale, deve comunque muoversi all'interno della ratio legis della norma per come desumibile dalla politica criminale che il legislatore intendeva realizzare e dal contesto ordinamentale. In tal modo, rimane garantita la ragionevole prevedibilità del risultato interpretativo da parte dei destinatari della norma penale. Così ad es., per la detenzione di stupefacenti, il superamento del valore tabellare non può da solo ritenersi sufficiente a determinare l'applicazione dell'aggravante di cui all'art. 80, co. 2, d.p.r. n. 309/1990, ma deve essere concretamente apprezzato dal giudice alla stregua di ulteriori elementi probatori.

3. I rapporti tra la CEDU e le fonti del diritto penale

Tradizionalmente, l'art. 25 Cost. con l'espressa statuizione del principio di riserva di legge, è stato visto come esplicita clausola di esclusione che sottraeva la materia penale ad ogni infiltrazione esterna, in specie del diritto sovranazionale o internazionale. Tuttavia, con il tempo, anche in ambito penale il dogma della sovranità nazionale è stato investito dal fenomeno noto come l'«europeizzazione del diritto penale». Un'europeizzazione che va intesa e valutata in senso ampio, talché oggi si parla di diritto penale europeo in riferimento non solo al diritto dell'Unione europea ma anche al sistema CEDU, che rappresenta un unicum nel panorama del diritto internazionale.

In ogni caso, tanto il diritto comunitario quanto il sistema Strasburgo non possono introdurre fattispecie incriminatrici nei singoli Stati, delineandone il precetto e la sanzione, poiché in tal caso sarebbero in palese contrasto con il principio di stretta legalità e di riserva di legge in materia penale. Tuttavia, è sicuramente vero che l'interpretazione della Corte di Strasburgo delle norme della CEDU, che spesso intersecano la materia penale, sia idonea ad incidere sull'assetto dell'ordinamento penale nazionale.

All'indomani delle sentenze gemelle della Corte costituzionale (nn. 348 e 349 del 2007), infatti, sappiamo che un eventuale contrasto tra la normativa interna e la CEDU (come interpretata dalla Corte di Strasburgo) andrà risolto con un giudizio di costituzionalità della norma interna rispetto all'art. 117 Cost., laddove prevede che la potestà legislativa dello Stato debba essere esercitata in conformità agli obblighi internazionali. Le norme della CEDU hanno quindi valore di «norme interposte» nel nostro ordinamento, risultando di immediata "giustiziabilità" di fronte alla Corte costituzionale, la quale valuterà la norma interna incostituzionale nel caso in cui non è possibile alcuna interpretazione di essa che sia compatibile con la Convenzione. Ciò ha un impatto talmente rilevante nell'ordinamento interno che la Corte costituzionale ha introdotto, attraverso una sentenza additiva (n. 113/2011), un nuovo motivo di revisione della sentenza o del decreto penale di condanna (art. 630 c.p.p.), nell'eventualità in cui sia necessario conformarsi ad una sentenza definitiva della Corte Edu.

• In tema di diritti umani, infatti, è stata sentita l'esigenza, specie dopo il secondo conflitto mondiale, di approntare una c.d. tutela «multilevel», o sistema di tutela «a rete», per la protezione dei diritti fondamentali, che inevitabilmente ha comportato l'indebolimento del ruolo dello Stato quale esclusivo garante dei diritti dell'uomo, in conseguenza dell'affiancarsi di sistemi di garanzia sovranazionali. Al centro di tale sistema si pone la CEDU (Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali) e la relativa Corte Edu (Corte di Strasburgo).
• La CEDU presenta tre tratti distintivi rispetto ai normali trattati internazionali: a) il contenuto del trattato e la sua ratio, tesa alla tutela dei diritti fondamentali; b) la struttura del sistema di tutela che non si basa sul meccanismo della reciprocità (talché uno Stato non può sottrarsi dagli impegni assunti); c) l'operare congiunto di un organo giurisdizionale (Corte Edu) e di un organo politico (Comitato del Consiglio dei Ministri del Consiglio d'Europa) che hanno il compito di controllare il rispetto, da parte degli Stati, degli impegni assunti con la ratifica del testo convenzionale e verificare che gli Stati diano esecuzione alle sentenze emanate dalla Corte Edu.
• Tale rapporto tra fonti, consolidatosi a seguito delle sentenze gemelle della Consulta, è stato tra l'altro messo in dubbio da parte della dottrina all'indomani della c.d. «comunitarizzazione della CEDU», ovvero del riconoscimento delle norme della CEDU come «diritto dell'Unione in quanto principi generali» (art. 6, par. 2, TFUE). Si è così ipotizzato che le norme CEDU andrebbero trattate come norme comunitarie, per le quali, in virtù dell'art. 11 Cost., vale la regola dell'immediata operatività interna e della disapplicazione della norma nazionale incompatibile. Tuttavia, tale tesi non è stata accolta dalla Corte.

Il diritto della CEDU e la sua interpretazione hanno avuto, di fatto, taluni effetti espansivi e limitativi del penalmente rilevante e dell'afflittività della sanzione penale nell'ordinamento interno. Con riguardo ai secondi, ad es., è stata ritenuta contraria alla CEDU la disciplina della confisca urbanistica ed è stato elaborato il principio del c.d. non refoulement (ossia il divieto di procedere all'espulsione di cittadini extracomunitari laddove gli stessi corrano il rischio di essere assoggettati nello Stato di destinazione a trattamenti inumani e degradanti). Relativamente ai primi, il rispetto della CEDU comporta l'obbligo per gli Stati di tutelare penalmente alcuni diritti fondamentali riconosciuti dalla Convenzione, e ciò ha portato all'emersione, nel nostro ordinamento, dell'assenza di una fattispecie incriminante ad hoc del reato di tortura (con la condanna dell'Italia dinanzi alla Corte Edu); lacuna oggi colmata, proprio a seguito dell'intervento della Corte Edu, con l'introduzione dell'art. 613 bis c.p. nel 2017.

4. La disapplicazione dell’atto amministrativo in sede penale

Un'altra ipotesi di disarmonia normativa emerge in riferimento alle ipotesi in cui elemento normativo della fattispecie è un atto della Pubblica Amministrazione che è da ritenersi illegittimo. In questi casi ci si è chiesti in che misura il giudice penale è tenuto ad accertare che l'Autorità amministrativa, in base alla legge, non avrebbe potuto concedere l'autorizzazione (che esclude il reato) o emanare l'ordine (la cui inosservanza rende il fatto punib