Riassunto esame Diritto penale I, Prof. Masera Luca, libro consigliato Manuale di diritto penale, Giorgio Marinucci, Emilio Dolcini, Gian Luigi Gatta

Appunti di diritto penale

Di cosa si occupa il diritto penale?

Reati: illecito penale, condotta illecita punita con sanzione (finalità punitiva non esclusiva del diritto penale, possono esserci delle sanzioni civili), il legislatore stabilisce se una sanzione è penale o amministrativa, in base a cosa? I fatti illeciti più gravi vengono puniti con una sanzione penale, per i fatti illeciti meno gravi con le sanzioni amministrative.

Criterio formale su cui si individua il diritto penale

Art. 17 c.p. Parliamo di diritto penale quando ad un fatto illecito la legge fa conseguire una di queste pene:

• Per i delitti: ergastolo, reclusione, multa.
• Per le contravvenzioni, utilizzato come sinonimo di illecito amministrativo, forma di reato meno grave: arresto o ammenda.

Arresto: misura precautelare, può essere realizzato da un ufficiale o anche dal singolo cittadino in caso di reato (nel codice di procedura penale il significato è un altro, posso arrestare nel momento in cui colgo in flagrante).

Multa: sanzione amministrativa, nome della sanzione pecuniaria penale, condanna da un giudice penale. Se non ci sono queste sanzioni non siamo nell’ambito penale, criterio semplice e indiscutibile.

Chi decide quali sono i fatti più gravi?

Non è questione di gravità ma di qualificazione formale. Il diritto penale è trasversale a tutti gli ambiti di materia, fatti illeciti più gravi che possono essere ritrovati in qualsiasi ambito (lavoro, ambiente), ogni ambito ha il suo aspetto penalistico. Diritto sanzionatorio trasversale a tutti gli altri diritti.

Caratteristica propria del diritto penale

Non significa sempre carcere, perché sono previste anche sanzioni pecuniarie. Incompleta ma non sbagliata, non posso essere privato della libertà personale se non tramite il diritto penale, momento in cui l’ordinamento usa la sua forza fisica sul singolo.

Fino al settecento vi era una gara ad escogitare supplizi resi pubblici, impiccagioni, squartamenti, torture, per centinaia di anni il penale è stato un esercizio della forza, della violenza, fino a che non si è arrivati alla costituzione. La privazione di libertà è un connotato fondamentale. Cosa si accompagna a ciò? Maggiore violenza maggiore garanzia.

Quali sono le altre situazioni al di fuori del penale dove è lecita la privazione della libertà?

• Emergenza sanitaria, considerata limitazione alla circolazione non una vera e propria forma di privazione della libertà in modo da non essere contrari all’Art.13 della Costituzione.
• La TSO (Trattamento Sanitario Obbligatorio), un soggetto può essere privato della propria libertà fuori dal reato su richiesta degli interessati dietro parere degli psichiatri nel caso in cui fosse pericoloso immetterlo nella società, se contro la sua volontà deve essere scelto dal giudice.
• Altri luoghi diversi dal carcere: i CPR, centri di permanenza per il rimpatrio, per gli extracomunitari che sono irregolarmente nel nostro paese e in attesa del rimpatrio, si tratta a tutti gli effetti di una forma di privazione della libertà. Oggi il tempo di permanenza oscilla tra i 30 e i 90 giorni.

Nel 1998 fu emanata la disciplina dell’immigrazione. Prima regolamentazione, primo momento in cui si poteva privare di libertà qualcuno che non abbia commesso reato. Se incidi sulla libertà devi garantire il massimo delle garanzie.

Nel 98 i legislatore aveva trovato con escamotage, non lo definiva privazione, ma definiva i soggetti che attendevano il rimpatrio come ospiti. La privazione dei CPR veniva fatta senza convalida da parte del giudice. Per essere legittima a livello costituzionale basta che rispetti l’Art. 13. Però a tutti gli effetti queste persone erano private di libertà quindi oggi vengono convalidate dai giudici entro 48 ore. Questi centri sono un po’ una anomalia, ma i CPR sono conformati.

Viene rispettato il 13 Art ma non il concetto di maggiore violenza maggiore garanzia. Gestione degli hotspot, es. Lampedusa, centro di accoglienza secondo la legge, arrivi in questo centro, identifico la tua identità e ti tengo in questo centro che non è un luogo di detenzione senza quindi nessuna convalida. Nel corso degli ultimi anni questi centri sono stati trasformati in luoghi in cui i soggetti non possono uscire, nonostante non ci fossero leggi che prevedessero che questi fossero luoghi chiusi. L’Italia così è stata condannata dall’UE per la violazione dei diritti dell’uomo, Art. 5.

Alla corte di giustizia europea può porre una questione solo un giudice nazionale, non il singolo.

Negli anni '70

Viene introdotta una nozione fondamentale per la materia penale, introdotta dalla corte europea dei diritti dell’uomo (prima di tutto definendo il soggetto che ha competenza di intervenire, ovvero il Pubblico Ministero). Emana 3 norme:

• Art. 6, sul giusto processo che riguarda proprio il processo penale;
• Art. 7, sul principio di legalità;
• Art. 4, diritto di non essere giudicato o punito due volte per lo stesso reato.

Il legislatore può definire se è penale o no. Può mettere una etichetta non penale, quindi le garanzie del diritto penale non si applicano. Truffa delle etichette. Si voleva evitare che con una etichetta non penale io ottenga il risultato di sottrarmi ai controlli della CEDU.

Sentenza Engel 1976 della corte dei diritti dell’uomo: il caso è un procedimento con ad oggetto un soldato di leva olandese, la legge olandese prevedeva la possibilità di applicare delle leggi di reclusione ma non la definiva penale, la definiva disciplinare e quindi non erano applicate le garanzie del giusto processo, veniva applicata dal comandante del corpo e non dal giudice. Secondo la legge olandese non c’era nessuna violazione dei diritti dell’uomo. La corte ha decretato la legge una truffa di etichette.

Criteri Engel, ai fini del riconoscimento dei diritti dell’uomo si considera penale:

• Il criterio formale (penale quello che il legislatore interno definisce penale), si applicano le garanzie del penale a tutte le misure afflittive che hanno finalità punitiva (se una misura è punitiva quella misura deve considerarsi penale ai fini del riconoscimento dei diritti dell’uomo), se una misura ha finalità preventiva non rientra nel penale.
• Gravità della sanzione, se la sanzione è una sanzione che va a incidere sulla libertà personale quella sanzione è da considerarsi penale al fine del riconoscimento delle garanzie.

La situazione dell’olandese poteva essere coperta per i primi criteri ma non per l’ultimo.

Aspetti più problematici

Un’altra sentenza importante della CEDU è la sentenza Jussila 2006, in Finlandia, ci troviamo in un caso di sanzione tributaria, dove l’udienza non è stata pubblica. La legge finlandese non prevedeva che le udienze tributarie fossero pubbliche. La sanzione tributaria ha finalità punitiva, perciò secondo i criteri di Engel è da ritenere penale quindi serve la garanzia dell’udienza pubblica. Le garanzie della CEDU possono essere graduate.

Quando ci troviamo nel nucleo duro della materia penale, il penale in senso stretto, le garanzie della CEDU vanno applicate in modo rigoroso, se ci troviamo fuori dal nucleo duro le garanzie si possono interpretare in modo più fievole, flessibile. Graduare le garanzie.

Queste sentenze non hanno avuto un enorme impatto negli Stati, dove sono sorti i problemi? In relazione all’altra garanzia penalistica, ovvero quella dell’Art. 4. Uno dei pochissimi diritti a cui lo Stato non può mai derogare, nemmeno in caso di emergenza. Qual è la ratio? Si vuole evitare la persecuzione da parte dello Stato sul soggetto, senza la minaccia di poter essere richiamato in giudizio.

Caso di illecito finanziario, materia di borsa, siamo in Italia. La legge prevede un doppio binario, da un lato la reazione penale per gli illeciti più gravi, ma anche la sanzione amministrativa. Questo doppio binario vale in altre materie, come in materia tributaria. Questi sistemi a doppio binario non andavano più bene, evidente dalla sentenza CEDU Grande Steven. Veniva stravolto il concetto dell’Art. 4, ne bis in idem. Con una sentenza della Grande Camera A e B contro la Norvegia in cui la corte fa un passo indietro.

Affievolisce il concetto e dice che è ammissibile per il singolo caso applicare la soluzione formale e quella penale a condizione che la duplicità di reazione sia prevedibile ex ante, non inventata dallo Stato e che la complessiva risposta sanzionatoria sia proporzionata. Questa nozione di materia penale introdotta dalla CEDU, ma fatta propria dalla Costituzione, va estesa a tutta la materia punitiva.

Sentenza del 2013

Per fatti di 20 anni prima, nel 2011 venne approvata la legge Severino che prevedeva che dopo certe accuse conseguisse automaticamente la decadenza dal ruolo di senatore. I fatti illeciti erano accaduti prima dell’approvazione della legge. La misura della incandidabilità stabilita che finalità aveva? Se fosse stata una finalità punitiva sarebbe stata irretroattiva, ma l’idea non era punitiva, la finalità era che non ci fossero persone con sentenze definitive in Parlamento.

Diritto al silenzio, vicende scelte dalla corte costituzionale. Non puoi essere costretto ad auto accusarti, il problema si pone in un caso davanti alla CONSOB, dove si prevedeva che l’amministratore doveva emettere delle dichiarazioni veritiere anche se ciò poteva comportare responsabilità penali. Se le sanzioni sono amministrative che hanno finalità penali allora vigono le garanzie penali allora anche la CONSOB deve rispettare il diritto al silenzio.

Materia di stupefacenti. Prevista una sanzione penale molto significativa nei confronti di chi cede la sostanza, mentre nei confronti di chi la detiene sono previste delle sanzioni amministrative (ritiro patente, obbligo corsi di recupero, ritiro passaporto). Situazione di spaccio per strada, il poliziotto vede una cessione, ferma l’acquirente dicendo di indicare chi glie l’ha ceduta. Può invocare il diritto del silenzio? Si perché rischio di auto colpevolizzarmi. Qui la corte costituzionale ha una opinione diversa, ha una sanzione amministrativa l’acquirente. Se fosse stata penale sarebbe stato più difficile, in questo modo se uso il silenzio vengo però convocato in processo penale per favoreggiamento al piccolo spaccio, perciò è meglio rispondere.

La sanzione penale necessita di una legittimazione. Ci dobbiamo chiedere cosa giustifica che lo Stato democratico possa usare la violenza su un cittadino. Qual è la legittimazione della pena?

Tre teorie delle funzioni della pena

• La teoria retributiva, anche definita assoluta, che dice che non c’è bisogno di individuare uno scopo per giustificare l’applicazione della pena, si punisce perché è giusto punire, al male cagionato deve rispondere un male (la legge del taglione), ha un aspetto garantistico, ovvero la proporzionalità della pena (punisco perché hai peccato) – garanzia della proporzione.
• Le seguenti teorie provano ad individuare uno scopo sociale, la teoria della prevenzione generale, per evitare che in futuro altri commettano l’illecito.
• La teoria della prevenzione speciale, fa riferimento alla finalità che quel soggetto che ha già commesso il reato lo rifaccia (punisco non tanto perché hai peccato, perché non ci siano altri fatti illeciti, guardo al futuro).

Punitur quia peccatum / ne peccetur. Come possono funzionare queste finalità preventive? Applico una pena all’autore di un reato con lo scopo che in futuro nessuno lo commetta più. Perché la pena applicata dovrebbe far sì che gli altri non commettano il reato? Il timore della sanzione, lo strumento è quello dell’intimidazione. Applico una pena per fare paura, meccanismo psicologico. Deve avere una capacità di orientamento culturale, il fatto che ci sia quella norma penale ha avuto come effetto un orientamento culturale, crea un valore, viene condivisa come regola di comportamento che la gente condivide e rispetta (es. evasione fiscale).

Come funziona nella prevenzione speciale? Parliamo di evitare la ripetizione dei reati da parte dei soggetti, il meccanismo psicologico è la rieducazione, risocializzazione del soggetto. Durante il periodo di applicazione della pena si cerca di rieducare, quindi facendo comprendere i valori della società e dando strumenti per far reinserire il reo nella società. La rieducazione coatta non è ammissibile.

Diversa è la situazione in cui si trovano invece criminali che nemmeno tramite intimidazione ed orientamento culturale cambierebbero la loro condotta (criminalità organizzata – mafia e terroristi). In questi casi ci sono delle previsioni apposite che riguardano la neutralizzazione della persona, nel senso di isolamento totale della persona in modo da non poter collaborare con l’esterno (41 bis).

Cosa dice la Costituzione della pena?

Art. 27 comma 3 Le pene non possono consistere in trattamenti contrari al senso di umanità e devono tendere alla rieducazione del condannato. La Costituzione mette in evidenza la prevenzione speciale, ovvero la rieducazione. Cita solo una funzione, ma non negando le altre. Mette in evidenza la funzione rieducativa (epoca storica fascista) per mettere in luce quelle finalità della pena che il regime precedente aveva negato. Esisteva con il codice fascista del 1930 la pena di morte. In Europa attualmente non c’è più. Sanzione contraria sarebbe l’ergastolo. Compatibile con la funzione rieducativa? Com’è possibile rendere l’ergastolo rieducativo? Prima di tutto esistono due tipi di ergastolo: l’ergastolo ordinario e l’ergastolo ostativo. L’ergastolo comune significa che non uscirai mai di galera salvo che tu segua un percorso rieducativo, dopo dimostrazioni di capire il valore del danno recato, dopo 10 anni si possono avere premi, come l’uscita dal carcere per qualche ora, mentre dopo 26 anni la libertà condizionale (se non compio per ulteriori anni altri reati la pena si considera scontata).

La presenza di questa disciplina la rende costituzionale, non è una pena fissa. Il problema su cui ci soffermiamo è la legittimità dell’ergastolo ostativo, ovvero quello applicato per i soggetti condannati per criminalità organizzata. Norma 4 bis dell’ordinamento penitenziario, coloro che sono condannati per criminalità organizzata non hanno accesso a nessuna delle misure dell’ergastolo ordinario. Nessuna possibilità di uscire salvo la collaborazione con l’autorità giudiziaria o salvo che la tua collaborazione fosse impossibile o irrilevante.

Nel 2003 è arrivata alla corte costituzionale la questione della legittimità costituzionale di questa disciplina. Nell’ergastolo ordinario una persona ha la prospettiva di poter uscire, mentre gli ergastolani ostativi non ne hanno. Fu dichiarato costituzionale, hai la possibilità di accedere alla libertà, diventa una tua scelta il morire in carcere, lo Stato ti permette di poter uscire. Una scelta libera del soggetto. La questione dell’ergastolo ostativo è stata portata alla CEDU, la sentenza Viola del 2019. Un ergastolano ostativo non collaborante aveva sollevato una questione dell’ergastolo normativo nominando l’Art. 3 della CEDU, ovvero proibisce la tortura e il trattamento o pena disumano o degradante.

La scelta non è del tutto libera, presunzione poco fondata, uno non collabora per timore di ripercussioni non solo sulla persona ma anche sulla famiglia. Bisognerebbe verificare le ragioni della mancata collaborazione. La CEDU dichiara illegittima la disciplina e l’Italia ha dovuto risarcire il signor Viola, ma la disciplina rimane, la questione quindi passa alla corte costituzionale che interverrà per modificarla. La corte costituzionale dice di condividere l’argomento della CEDU, non è detto che non collaborare significhi mantenere collegamenti con la mafia. Quindi la corte avrebbe dovuto dichiarare incostituzionale la norma. Invece rinvia la decisione della causa per 6 mesi. Aspettava l’intervento del legislatore.

Se la corte fosse intervenuta avrebbe dovuto abolire l’ergastolo ostativo, per non lasciare un vuoto legislativo in una questione così delicata. Il legislatore interviene riscrivendo la legge conforme con le decisioni della CEDU. Questo però vuol dire che in quei 6 mesi gli ergastolani ostentativi subivano la disciplina incostituzionale. Si arriva a maggio 2022, il Parlamento non era ancora intervenuto così si rinvia di ancora 6 mesi. Finalmente il legislatore è intervenuto, con una legge dell’ottobre del 2022, con una riscrittura dell’articolo 4 bis.

Rimane l’idea che i benefici penitenziari siano per chi collabora, salvo che chi non collabora può comunque ottenere un premio se:

• Ha adempiuto alle obbligazioni civili, risarcimento del danno.
• Deve avere fornito prove che escludono alcun collegamento attuale con l’associazione criminale di provenienza.
• Devo avere tenuto nel corso di tutto il periodo detentivo un percorso rieducativo positivo.
• Che l’ergastolano abbia esplicitato la sua dissociazione con l’associazione criminale.

Tema della finalità della pena. Perché si arrivi ad applicare una pena è necessario che intervengano tutti e 3 i poteri dello Stato: legislativo, giudiziario ed esecutivo. Tutti questi poteri hanno un ruolo nel delineare il percorso per la privazione.