Riassunto esame Diritto penale I, Prof. Bellacosa Maurizio, libro consigliato Manuale di diritto penale - Parte generale, Dolcini Emilio, Gatta Gian Luigi, Marinucci Giorgi

Principi di diritto penale

Teorie della pena e principi generali

Il diritto penale si concentra sullo studio dei reati. Il reato coincide con il concetto di illecito penale. L'illecito penale è un fatto al quale consegue l'applicazione della pena (> Antolisei). I presupposti e gli scopi che legittimano il ricorso dello Stato all'arma della pena possono ricondursi alle cd. teorie della pena.

• La teoria retributiva, che nella sua forma più primitiva trova espressione nella legge del taglione ("occhio per occhio, dente per dente"), legittima la pena statuale come un male inflitto dallo Stato per compensare il male che un uomo ha inflitto ad un altro uomo o alla società. In altre parole, la pena è la ricompensa per la commissione del reato ed è svincolata dalla considerazione di un qualsivoglia fine da raggiungere (> si punisce perché è giusto, non perché la pena sia utile in vista di una qualsivoglia finalità).
• La teoria general-preventiva, facendo leva sugli effetti di intimidazione correlati al contenuto afflittivo della pena, alla quale si assegna una funzione deterrente (di controspinta psicologica), tale da neutralizzare le spinte a delinquere dei consociati, legittima la pena come uno strumento di prevenzione generale, cioè come mezzo per orientare le scelte di comportamento della generalità dei suoi destinatari.
• La teoria special-preventiva legittima la pena come uno strumento per prevenire che l'autore di un reato commetta in futuro altri reati. E questa funzione può essere assolta in tre forme:
  • Nella forma della risocializzazione, cioè dell'aiuto al condannato a inserirsi o reinserirsi nella società nel rispetto della legge;
  • Nella forma della intimidazione, rispetto alle persone per le quali la pena non può essere strumento di risocializzazione;
  • Nella forma della neutralizzazione, quando il destinatario della pena non appaia suscettibile né di risocializzazione, né di intimidazione, sì che l'unico obiettivo che la pena può perseguire nei suoi confronti è renderlo inoffensivo, o almeno rendergli più difficile la commissione di nuovi reati.

Es. > il giudice che abbia di fronte l'occasionale autore di un reato non grave può decidere di evitargli gli effetti desocializzanti del carcere, sospendendo l'esecuzione della pena, qualora abbia ragione di prevedere che quel soggetto non commetterà in futuro nuovi reati secondo la stessa logica (il reato si estingue se dopo cinque anni l'autore non commette un reato della stessa specie), ovvero sostituendo la pena detentiva breve (cioè non eccedente i due anni) con una pena non privativa o solo parzialmente privativa della libertà personale.

La legittimazione della pena varia a seconda del tipo di Stato in cui si pone il problema. Ora, in uno Stato come quello delineato dalla nostra Costituzione la pena non può essere strumento di retribuzione, non può essere cioè finalizzata ad affermare un'idea superiore di giustizia, retribuendo il male del reato con un male equivalente, ma si legittima in chiave di prevenzione generale. D'altra parte, la minaccia della pena incontra un limite nella funzione di prevenzione speciale, e più precisamente nella rieducazione del condannato (> art.27, co. 3, Cost.): il tipo e la misura della pena devono essere tali da rendere possibile che successivamente si realizzi un'opera di rieducazione del condannato (si dovranno evitare pene che comportino la segregazione a vita del condannato, o che siano tanto severe da non poter essere sentite come giuste dal loro destinatario). Peraltro, affinché sia fatta salva la dignità dell'uomo e perché la pena risulti rispettosa del principio di umanità, l'opera di rieducazione non può essere condotta coattivamente, ma deve assumere la forma dell'offerta di aiuto. Nel lungo periodo, l'effetto di prevenzione generale viene perseguito inoltre attraverso l'azione pedagogica o di orientamento culturale della norma penale: si confida, cioè, che l'applicazione in concreto della pena con la pronuncia della sentenza di condanna confermi la serietà della minaccia contenuta nella norma incriminatrice, creando nella collettività una spontanea adesione ai valori espressi dalla legge penale (> non ci si può attendere una spontanea adesione ai modelli di comportamento delineati nella normale penale se quella norma perde ogni giorno credibilità).

La prevenzione generale non può però svolgere nessun ruolo nella commisurazione della pena: il giudice non può cioè quantificare la pena allo scopo di statuire un esempio nei confronti dei terzi, nel tentativo di distoglierli dal commettere in futuro reati del tipo di quello oggetto della condanna. Pene esemplari si porrebbero in contrasto con il principio di personalità della responsabilità penale e con il principio della dignità dell'uomo, da cui discende infatti il divieto di ridurre l'uomo a semplice mezzo per il perseguimento di finalità politico-criminali. Ancora, la legge penale svolge anche una funzione promozionale, cioè di promozione dei valori espressi dalla Costituzione.

Così come la legittimazione della pena è strettamente correlata con il tipo di Stato in cui si pone il problema, anche la struttura del reato è sottoposta ad un identico condizionamento > il reato è un'entità giuridica storicamente condizionata. Con la cd. secolarizzazione, cioè il passaggio da uno Stato teocratico ad uno Stato laico e liberale, il diritto penale si è completamente desacralizzato (> liberato da pregiudizi di tipo religioso). Infatti, dal reato-peccato, cioè dalla repressione di comportamenti (anche di meri atteggiamenti interiori) puniti in quanto contrastanti con la legge divina, si è passati al reato come fatto dannoso per la società, cioè alla repressione dei soli comportamenti che mettono in pericolo o ledono beni individuali o collettivi. In sostanza, dunque, sono i beni giuridici il perno sul quale poggiano le singole figure di reato, mentre il ruolo del dolo, della colpa e degli altri elementi della colpevolezza è quello di limiti alla rilevanza penale dell'offesa ai beni tutelati.

Criteri guida per la selezione dei fatti penalmente rilevanti

• Il principio di offensività > è il principio secondo il quale non vi può essere reato senza offesa a un bene giuridico (> funzione critica del bene giuridico), cioè a una situazione di fatto o giuridica, carica di valore sul piano sociale, modificabile e quindi offendibile per effetto di un comportamento dell'uomo (e ritenuta meritevole di quella protezione rafforzata che solo il diritto penale può assicurare attraverso la minaccia di pena). Secondo la cd. teoria costituzionalmente orientata, i beni giuridici di rilievo per il penalista sono quelli dotati di rilevanza costituzionale (in forma esplicita > es. la vita, l'integrità fisica, il patrimonio, l'amministrazione della giustizia; in forma implicita > es. la riservatezza, la pietà per i defunti, la fede pubblica, cioè la particolare fiducia che si ripone nei documenti redatti dai pubblici ufficiali). Il novero dei beni giuridici è, tuttavia, in continua evoluzione; infatti, ai tradizionali beni individuali e collettivi si affiancano oggi nuovi beni, emersi per effetto dei mutamenti innescati dalle innovazioni tecnologiche e dallo sviluppo economico (es. ambiente, sicurezza sul lavoro, etc.). Secondo la Corte costituzionale, il principio di offensività opera su due piani distinti:
  • Da un lato, come precetto rivolto al legislatore, il quale è tenuto a valutare la cd. offensività in astratto, e cioè a limitare la repressione penale a fatti che, nella loro configurazione astratta, presentino un contenuto offensivo di beni o interessi ritenuti meritevoli di protezione;
  • Dall'altro, come criterio interpretativo-applicativo per il giudice comune, il quale è tenuto a valutare la cd. offensività in concreto, e cioè a evitare che nella verifica della riconducibilità della singola fattispecie concreta al paradigma punitivo astratto non ricadano comportamenti privi di qualsiasi attitudine lesiva.
  Es. simulazione di reato > da un portabagagli di una macchina parcheggiata viene rubato un soprabito. Tuttavia, il proprietario dell'automobile per frodare la compagnia assicurativa denuncia il furto di una ruota di scorta. Rispetto a tale ipotesi, il bene giuridico tutelato, cioè il valore dell'amministrazione della giustizia, di cui va assicurata l'efficienza, è stato offeso.
• Il principio di colpevolezza > è il principio secondo il quale il ricorso alla pena da parte del legislatore si legittima in relazione non ad ogni offesa a un bene giuridico, ma soltanto ad offese recate colpevolmente, cioè, che siano personalmente rimproverabili al loro autore. L'art.42 c.p., infatti, dispone che "nessuno può essere punito per un'azione od omissione preveduta dalla legge come reato, se non l'ha commessa con coscienza e volontà". Si parlava in dottrina della cd. suitas, per indicare una sorta di prerequisito della colpevolezza e dell'imputabilità (> oggi si parla, invece, di assenza o mancanza di scusanti). A riguardo, sono venuti in rilievo:
  • I cd. atti automatici (riflessi), che non possono essere attribuiti al loro agente in quanto sfuggono a qualsiasi possibilità di controllo dell'uomo;
  • I cd. atti automatici dominabili con uno sforzo di volontà.
  Il principio di colpevolezza può dirsi consacrato nell'art.27, co.1, Cost., secondo cui la responsabilità penale è personale (> dal principio di personalità della responsabilità penale si ricava, oltre al divieto di responsabilità penale per fatto altrui, anche la regola per cui un soggetto può essere considerato responsabile solo per fatto proprio colpevole). Ne consegue, che il principio di colpevolezza si contrappone alla responsabilità oggettiva, in quanto è indispensabile che tutti e ciascuno degli elementi che concorrono a contrassegnare il disvalore della fattispecie siano soggettivamente collegati all'agente, siano, cioè, investiti dal dolo o dalla colpa. La Corte costituzionale nella sentenza 364\1988 ha poi letto l'art.27, co.1, in combinato con l'art.27, co.3, che fissa la finalità rieducativa della pena. Secondo la logica della Corte, la rieducazione del condannato postula almeno la colpa dell'agente in relazione agli elementi più significativi della fattispecie tipica. Non avrebbe senso la rieducazione di chi, non essendo in colpa rispetto al fatto, non ha, certo, bisogno di essere rieducato.
• I principi di proporzione (o di meritevolezza di pena) e di sussidiarietà >
  • Il principio di proporzione (artt.3 e 27 co. 3 Cost.), secondo una logica "costi-benefici", afferma:
    • In primo luogo, che solo le offese sufficientemente gravi arrecate ad un bene giuridico sufficientemente importante "meritano" il ricorso alla pena;
    • In secondo luogo, che la pena deve essere proporzionata al disvalore del fatto illecito commesso, in modo che il sistema sanzionatorio adempia nel contempo alla funzione di difesa sociale ed a quella di tutela delle posizioni individuali. Ne deriva l'illegittimità delle incriminazioni che, anche se presumibilmente idonee a raggiungere finalità statuali di prevenzione, producono, attraverso la pena, danni ai diritti fondamentali dell'individuo ed alla società;
    • In terzo luogo, che, affinché il ricorso alla pena sia fonte di un complessivo vantaggio per la società, occorre che la pena sia in grado di produrre un reale effetto di prevenzione generale (> il legislatore deve astenersi dal sottoporre a pena classi di fatti per le quali la pena non è in grado di produrre alcun effetto general-preventivo, o addirittura risulta criminogena).
    Es. aborto > quando l'interruzione volontaria della gravidanza era penalizzata indiscriminatamente, gli aborti erano frequentissimi e per di più venivano praticati nella clandestinità, con altissimi rischi per la salute e per la stessa vita della donna. Dopo che la riforma del 1978 ha ridotto gli spazi di rilevanza penale dell'aborto, ne è seguito un calo nel numero complessivo degli aborti. In questo caso, dunque, l'inasprimento sanzionatorio non comportava effettivi risultati in termini di prevenzione generale.
  • Il principio di sussidiarietà (> ricollegabile all'art.13 co.1 Cost.) postula che la pena venga utilizzata come ultima ratio, cioè soltanto quando nessun altro strumento, sanzionatorio o non, sia in grado di assicurare al bene giuridico una tutela altrettanto efficace nei confronti di una determinata forma di aggressione (> la pena deve essere necessaria e indispensabile). A questi principi si affianca il principio di frammentarietà, secondo cui la norma penale tutela il bene giuridico non da ogni tipo di aggressione, ma solo da alcune specifiche modalità di offesa, lasciando alcune aree dell'agire umano scoperte dal suo intervento.
    Es. patrimonio > non esiste un generale reato di offesa al patrimonio, bensì esistono specifiche modalità di aggressione: (1) se il patrimonio viene offeso in maniera clandestina, si parla di delitto di furto; (2) se il patrimonio è leso attraverso l'inganno, si parla di truffa, etc.

In definitiva, il ricorso alla pena da parte del legislatore si legittima nel nostro ordinamento per finalità di prevenzione generale, entro i limiti imposti dal principio della rieducazione del condannato, a tutela proporzionata e sussidiaria di beni giuridici contro offese inferte colpevolmente.

Autonomia del diritto penale

In passato si dubitava dell'autonomia del diritto penale, affermando che la sua funzione fosse meramente (o ulteriormente) sanzionatoria rispetto alla violazione di precetti già stabiliti da altri rami dell'ordinamento giuridico, con la conseguenza che il diritto penale si ridurrebbe ad essere lo strumento tecnico del controllo sociale in funzione repressiva. Questa visione è stata ormai superata, nel senso che oggi è pacifico il riconoscimento dell'autonomia del diritto penale. Peraltro, nell'ottica della sussidiarietà e della extrema ratio, l'inflizione della sanzione penale deve essere necessaria e indispensabile (> è legittima soltanto quando interviene in via secondaria, cioè quando nessun altro ramo dell'ordinamento sia in grado di assicurare al bene giuridico una tutela altrettanto efficace).

A proposito dei rapporti tra il diritto penale e gli altri rami dell'ordinamento, si distinguono due gruppi di ipotesi.

• In primo luogo, vi sono norme incriminatrici in rapporto di accessorietà con gli altri rami dell'ordinamento, nel senso che disciplinano materie in parte già giuridicamente preformate dal diritto civile o amministrativo, alle cui regole il giudice penale dovrà perciò necessariamente fare riferimento. Qui vengono in considerazione i cd. elementi normativi (≠ elementi descrittivi), i quali prendono il loro significato sulla base del rinvio a norme giuridiche o extragiuridiche esterne alla fattispecie penale (es. nel delitto di furto si parla dell'"altruità" della cosa, concetto che si desume dal rinvio alle norme del diritto civile).
• Altre norme incriminatrici sono invece caratterizzate da autonomia rispetto agli altri rami dell'ordinamento, in primo luogo come autonomia del significato da attribuire ad un dato termine, pur presente in quegli altri rami (es. la nozione di possesso, già presente nel diritto civile, nel diritto penale assume un significato diverso e più ampio).

A questi due gruppi di ipotesi si aggiunge una terza categoria, ossia il rinvio a situazioni in cui il diritto penale opera e interviene con la sua norma sanzionatoria pure a fronte di un contratto nullo. (es. sul piano civilistico una obbligazione contratta col proposito iniziale di non adempierla è un'obbligazione civilisticamente nulla; invece, nel diritto penale, il reato di insolvenza fraudolenta (641 c.p.) è sanzionabile).

Al fine di frenare la proliferazione della legislazione penale e di mettere al centro del sistema il codice penale, il principio della riserva di codice, sancito dall'art.3 bis c.p. introdotto dal d.lgs. n.21/2018, prevede che "nuove disposizioni che prevedono reati possono essere introdotte nell'ordinamento solo se modificano il codice penale ovvero sono inserite in leggi che disciplinano in modo organico la materia". In applicazione di tale principio, alcuni reati sono stati trasferiti dalla legislazione speciale all'interno del codice penale (> reato di doping ex art. 586 bis c.p.). Tuttavia, settori importanti del diritto penale tuttora giacciono fuori dal codice.

Fonti del diritto penale e principio di legalità

La norma penale si compone di precetto, cioè il comando o il divieto di tenere una certa condotta, e sanzione, cioè la conseguenza giuridica per l'infrazione del precetto. Quando parliamo della norma penale come composta da precetto e sanzione, facciamo riferimento in senso stretto alle norme incriminatrici (> vi sono anche le norme scriminanti e le norme definitorie).

Per esaminare le fonti del diritto penale occorre preliminarmente partire dal principio di legalità, cioè il principio in base al quale il monopolio nella scelta dei fatti da punire e delle relative sanzioni spetta al potere legislativo. Tale principio si radica nella separazione dei poteri (> Montesquieu) frutto del pensiero illuministico (> spetta al potere legislativo stabilire i reati, a garanzia del cittadino dagli arbitri del potere esecutivo e giudiziario).