Riassunto esame Diritto internazionale, Prof. Turrini Paolo, libro consigliato Diritto Internazionale , Andrea Gioia

Diritto internazionale

I. L’ordinamento giuridico internazionale

Il diritto internazionale come espressione di una società di Stati sovrani

Diritto internazionale = ordinamento giuridico della società internazionale; è un sistema giuridico distinto da quello dei singoli Stati.

La società internazionale è composta principalmente da Stati sovrani e da pochi altri enti in grado di entrare in relazione con gli Stati su un piano di parità.

I soggetti del diritto internazionale

In generale per “soggetti di diritto” si intendono quegli enti cui fanno capo le situazioni giuridiche che discendono dalle norme dell’ordinamento giuridico considerato, e sono:

• Stati sovrani.
• Altri membri della società internazionale che possono partecipare alla vita di relazione internazionale su un piano di parità con gli Stati.
• Organizzazioni internazionali.

Agli individui è negata la qualifica di soggetti del diritto internazionale perché non partecipano alla vita di relazione internazionale su un piano di parità con gli Stati ma sono soggetti al potere di governo di questi.

Il decentramento delle attività di produzione, accertamento e attuazione coercitiva del diritto internazionale

La società internazionale è priva di un’organizzazione di governo superiore ai suoi membri, di conseguenza le attività di produzione, accertamento e attuazione coercitiva del diritto sono decentrate e vengono esercitate dagli stessi soggetti dell'ordinamento, in primis gli Stati sovrani.

• Funzione normativa: consuetudine e accordo sono le fonti principali del diritto internazionale che sono prodotte dagli Stati.
• Accertamento: è il risultato di attività riconducibili agli Stati; la soluzione delle controversie è possibile solo mediante un accordo tra Stati oppure si può demandare la soluzione ad un’istanza arbitrale o giudiziale, la giurisdizione internazionale ha fondamento consensuale.
• Attuazione coercitiva: è rimessa agli Stati attraverso l’autotutela.

Il decentramento delle funzioni è attenuato grazie alla stipulazione di accordi mediante i quali gli Stati contraenti si sono preventivamente obbligati a consentire che determinate funzioni attinenti alla produzione, all’accertamento o all’attuazione coercitiva del diritto internazionale vengano svolte senza che sia ogni volta necessario il loro consenso.

Si tratta di accordi che non vanno sottovalutati, ma che non costituiscono comunque un mutamento qualitativo della struttura dell'ordinamento giuridico internazionale dal momento che il loro numero è limitato e che si tratta pur sempre di accordi che vincolano solo gli Stati contraenti: l'esercizio accentrato di determinate funzioni è sempre reso possibile dal consenso liberamente espresso dagli Stati contraenti al momento della stipulazione di tali accordi. Tra questi gli accordi istitutivi delle organizzazioni internazionali che si sono formate accanto agli Stati sovrani e indipendenti; es. l’ONU.

Queste organizzazioni aiutano ad attenuare il decentramento delle attività di produzione, accertamento e attuazione del diritto internazionale, ma comunque non contraddicono la sovranità degli Stati membri e non sono in grado di agire efficacemente in funzione della volontà politica di questi. Diverso è il caso dell’Unione Europea, creata per favorire un processo di integrazione tra Stati.

Struttura formalmente paritaria della società internazionale: principio di uguaglianza formale degli Stati.

L'uguaglianza formale non è in grado di nascondere le profonde disuguaglianze sostanziali che sussistono tra i membri della società internazionale che ne determinano il peso economico e politico.

Le fonti del diritto internazionale

Si distinguono:

• Fonti in senso materiale: fattori che agiscono storicamente determinando la creazione di norme giuridiche; tali fattori danno l'impulso per la creazione di norme giuridiche, ma non sono di per sé idonee a creare tali norme.
• Fonti in senso formale: fatti, atti o procedimenti di produzione giuridica che creano, modificano o estinguono norme giuridiche.

Le norme giuridiche positive sono norme create mediante fonti in senso formale.

I mezzi sussidiari per la prova e l’interpretazione delle norme giuridiche sono:

• Giurisprudenza e dottrina: per determinare le norme giuridiche.
• Analogia, principi generali del diritto internazionale e principi generali di diritto riconosciuti dalle Nazioni civili: per interpretare o integrare le norme giuridiche internazionali.

Le tradizionali fonti del diritto internazionale sono:

• Consuetudine: diritto internazionale generale; i cui destinatari sono tutti i soggetti internazionali.
• Accordo: diritto internazionale particolare; i cui destinatari sono un numero determinato di soggetti.
• Fonti previste da accordo: atti vincolanti delle organizzazioni internazionali, i cui destinatari sono un numero determinato di soggetti, diritto internazionale particolare.
• Atti giuridici unilaterali.

La costruzione graduale dell'ordinamento internazionale e la gerarchia delle fonti

Parte della dottrina si preoccupa di fornire per l’ordinamento giuridico internazionale una costruzione graduale, sul modello di una famosa teoria elaborata da Hans Kelsen, sostenendo che vi siano norme inferiori e superiori.

Si costituisce così una gerarchia: al vertice dell’ordinamento sta una norma base o una o più norme fondamentali, sono norme spontanee, diretta espressione del corpo sociale.

Due principali orientamenti che considerano come fonti primarie:

• Consuetudine e accordo: che derivano da due norme fondamentali dell’ordinamento di carattere originario e spontaneo, consuetudo est servanda, contempla la consuetudine come fonte del diritto internazionale, e il principio pacta sunt servanda, contempla l’accordo come fonte di diritto internazionale. In questa prospettiva le fonti previste da accordo si configurano come fonti secondarie perché sono previste da norme prodotte da una fonte primaria.
• Solo la consuetudine: è l’unico fatto di produzione giuridica direttamente contemplato da una norma fondamentale dell’ordinamento, la norma consuetudo est servanda. Questa concezione ritiene la norma pacta sunt servanda come una norma di fonte consuetudinaria e di conseguenza l’accordo è considerato come fonte secondaria.

Fonti di terzo grado sono quelle previste da accordo.

La questione è teorica: la gerarchia delle fonti viene effettuata sulla base solo del criterio logico-formale, ma il fatto che una fonte sia sovraordinata non vuol dire che la forza obbligatoria delle norme materiali da essa prodotte sia superiore a quella delle norme materiali prodotte dalla fonte di grado inferiore, poiché una norma di grado inferiore può derogare ad una norma di grado superiore se quest’ultima lo consente.

Fino a poco tempo fa si concordava che le norme consuetudinarie fossero sempre derogabili mediante accordo ma la prospettiva oggi è mutata, in seguito all’insorgere della categoria di norme consuetudinarie dotate di forza cogente. Per questo l’opinione di quella parte della dottrina che configura la consuetudine come fonte primaria appare attualmente preferibile.

Il diritto internazionale cogente

Il conflitto con una norma imperativa del diritto internazionale generale, ius cogens, è tra le cause di invalidità dei trattati, art. 53 Cdt, e la sopravvenienza di una nuova norma imperativa del diritto internazionale generale è prevista tra le cause di estinzione dei trattati, art. 64 Cdt.

Esistono norme materiali che devono considerarsi gerarchicamente superiori alle norme poste mediante accordo dal punto di vista della loro forza obbligatoria: norme di diritto internazionale cogente.

Quanto alla fonte delle norme cogenti non vi è ancora un accordo unanime in dottrina: una norma di ius cogens è “norma accettata e riconosciuta dalla comunità internazionale come norma cui non è consentita nessuna deroga e che può essere modificata solo da una successiva norma del diritto internazionale generale avente lo stesso carattere”, art. 53 Cdt.

Le norme cogenti sono ritenute come norme di diritto internazionale consuetudinario ma che si differenziano da queste ultime in virtù della convinzione degli Stati circa la loro inderogabilità: la fonte delle norme cogenti va rinvenuta nella consuetudine internazionale, può produrre norme flessibili o norme cogenti.

Le norme di ius cogens sono spesso qualificate come gerarchicamente superiori alle altre norme del diritto internazionale generale, ma hanno comunque natura consuetudinaria.

La violazione di una norma cogente da parte di uno Stato comporta una forma di responsabilità internazionale aggravata rispetto a quella conseguente a qualunque illecito internazionale, e le norme cogenti sono anche istitutive di obblighi solidali: anche gli Stati diversi da quello direttamente leso dalla violazione sono legittimati a far valere la responsabilità dello Stato autore.

L’integrazione giuridica: analogia e principi generali del diritto internazionale

Esistono dei procedimenti di produzione giuridica integrativa ai quali si ricorre in assenza di norme, di diritto internazionale particolare o generale, poste da quelle fonti:

• Analogia: a cui si ricorre per integrare la disciplina giuridica risultante dalle norme generali di fonte consuetudinaria: per applicare una norma esistente a fattispecie nuove ma che hanno caratteri analoghi a quelle contemplate dalla norma.
• Principi generali dell'ordinamento: spesso vi è confusione concettuale, perciò si distingue tra principi generali del diritto internazionale e principi generali di diritto, che riguardano esperienze giuridiche interne.

Anche l’ordinamento giuridico internazionale ha i suoi principi generali, intesi come quei principi informatori, o ispiratori, a cui si è ispirato l’ordinamento stesso: si tratta di principi che si esprimono in una pluralità di norme giuridiche ai quali è possibile e dai quali è possibile ricavare il complessivo contenuto delle norme stesse.

Non richiedono di essere formulati da una fonte di norme giuridiche e funzionano come principi per l'integrazione delle norme dell'ordinamento.

Tra questi i principi fondamentali che si esprimono in norme generali che hanno spesso carattere cogente e la cui violazione dà luogo a una forma aggravata di responsabilità internazionale.

Accanto ai principi generali del diritto internazionale esistono i principi generali di particolari settori del diritto internazionale, per esempio il diritto dei conflitti armati o il diritto dell’ambiente.

I principi generali del diritto riconosciuti dalle Nazioni civili

I principi generali di diritto riconosciuti dalle Nazioni civili non si ricavano per induzione dalle norme internazionali, ma sono piuttosto i principi generali comuni agli ordinamenti interni degli Stati.

Il loro ruolo è simile a quello dei principi generali e in particolare la loro funzione sembra essere quella di integrare norme dell'ordinamento e applicarsi in via sussidiaria.

Alcuni di questi principi si sono trasformati in principi generali del diritto internazionale.

Tuttavia sono importanti nel diritto internazionale amministrativo, che regola i rapporti tra le organizzazioni internazionali e il loro personale, e nel diritto internazionale penale, infatti lo Statuto della Corte penale internazionale dice espressamente che essa può applicarli in mancanza di norme o principi generali del diritto internazionale.

Il c.d. soft law

Il soft law è un insieme di fatti o procedimenti che creano regole non giuridicamente vincolanti, ma che possono contribuire allo sviluppo del diritto.

Fonti di soft law:

• Atti non vincolanti delle organizzazioni internazionali, tra i quali particolarmente importanti sono le dichiarazioni di principi dell’Assemblea generale dell’ONU.
• Accordi non vincolanti.

Si trattano di atti che possono qualificarsi come fonti in senso materiale: fattori non idonei a creare vere e proprie norme giuridiche, ma che possono fornire l’impulso per la successiva creazione di tali norme, quindi possono contribuire all’evoluzione del diritto internazionale consuetudinario o provocare la successiva stipulazione di accordi giuridicamente vincolanti.

Sulla base del soft law si è costituito un ente: l’Organizzazione per la sicurezza e la cooperazione in Europa, OSCE, che oggi si tende a considerare come un’organizzazione internazionale nonostante l’assenza di un trattato istitutivo.

Se si ammette l’OSCE come organizzazione internazionale, se ne deve dedurre che atti di soft law insieme a norme di hard law sono riusciti a dare vita a un ente dotato di soggettività internazionale in virtù della volontà degli Stati membri e del principio di effettività.

L’evoluzione del contenuto del diritto internazionale

Il diritto internazionale si divide tradizionalmente in:

• Diritto internazionale di guerra: il diritto internazionale di guerra si limitava tradizionalmente a regolare le guerre internazionali ma adesso regola qualsiasi conflitto armato, internazionale o interno, con norme che si propongono di evitare le peggiori conseguenze della violenza bellica. È oggi designato anche come “diritto internazionale umanitario”.
• Diritto internazionale di pace: il diritto internazionale di pace si preoccupava tradizionalmente di favorire la coesistenza pacifica degli Stati lasciandogli libertà nell’esercizio del potere di governo al proprio interno; ad oggi mira anche ad assicurare la cooperazione tra Stati.

Più in generale il diritto internazionale generale si è evoluto nel senso di restringere la sfera di libertà degli Stati nel governare la propria comunità territoriale: attualmente tale libertà è circoscritta da norme dirette anche a garantire determinati diritti fondamentali a tutti gli individui e alle minoranze nazionali, oltre che a tutelare Stati e cittadini stranieri come solo faceva in passato.

Invece nel diritto internazionale convenzionale ad oggi esiste una pluralità di trattati multilaterali importanti ad assicurare la protezione dell’ambiente naturale e a favorire la liberalizzazione dei rapporti commerciali ed economici internazionali.

La progressiva riduzione della libertà di cui godevano gli Stati un tempo ha reso sempre più importante l’applicazione delle norme internazionali all’interno degli ordinamenti nazionali: ciò può ovviare alle carenze strutturali dell’ordinamento internazionale.

II. La consuetudine internazionale

Nozione: la consuetudine può definirsi come la ripetizione di un comportamento da parte degli Stati e, più in generale, dei membri della società internazionale, accompagnato dalla convinzione che tale comportamento sia conforme al diritto.

È sostanzialmente l'unica fonte di diritto internazionale generale e per sua stessa natura è fonte di norme non scritte.

Concezione dualistica della consuetudine, teoria dualista, elementi costitutivi:

• Prassi o elemento materiale: usus.
• Opinio iuris sive necessitatis: elemento psicologico.

L’elemento materiale

La prassi degli Stati può essere egualmente costituita da:

• Atti fisici e verbali / inazione.
• Comportamenti al loro interno / nelle relazioni internazionali.

Inoltre la prassi degli Stati deve essere:

• Sufficientemente diffusa: deve essere quindi generale ovvero diffusa e rappresentativa oltre che coerente.
• Sufficientemente costante: anche se il tempo di formazione della consuetudine non è predeterminato in astratto, si sa che più è diffusa la prassi, meno tempo sarà necessario per ingenerare opinio iuris, e quindi per costituire consuetudine.
• Sufficientemente uniforme: questo non significa che tutti gli Stati che partecipano al processo consuetudinario debbano comportarsi sempre nello stesso modo in tutte le circostanze ma, al contrario, le singole manifestazioni della prassi degli Stati sono spesso ambivalenti e devono perciò essere valutate.

Possono avvenire violazioni della consuetudine ma possono essere violazioni motivate dagli Stati quando:

• Qualora agisca sulla base di un’eccezione, se quindi motivi l'eccezione riconosci e ribadisce l'esistenza di una norma.
• Lo Stato vuole disfarsi della norma, se più Stati smettono di rispettarla allora la consuetudine può crollare, si va incontro ad una nuova norma o a desuetudine.

Il fatto che la norma sia inserita in un certo numero di trattati può, ma non necessariamente deve, indicare che quella norma riflette una corrispondente norma consuetudinaria.

L’elemento psicologico

È costituito dalla convinzione che il comportamento tenuto dai membri della società internazionale sia conforme al diritto.

Nella fase iniziale ciò che rileva è che i singoli comportamenti statali siano sostenuti dalla convinzione della loro opportunità o doverosità sociale:

• Se le esigenze di natura politica o economica sono percepite dagli Stati come irragionevoli allora il comportamento sarà valutato come illecito.
• Se al contrario tali esigenze sono percepite come meritevoli di considerazione, allora è probabile che il comportamento si diffonda producendo il convincimento che la prassi è conforme al diritto, in tal modo da opinio necessitatis a opinio iuris.

L’elemento psicologico è indispensabile per:

• Distinguere la consuetudine dal mero uso, inteso come la ripetizione di un comportamento che gli Stati tengono per ragioni di cortesia ma senza sentirsi giuridicamente obbligati.
• Accertare in che misura una diffusa prassi convenzionale costituisca la prova di una consuetudine.