Riassunto esame Diritto dell'esecuzione civile, Prof. Storto Alfredo, libro consigliato Manuale di diritto dell'esecuzione civile, Bruno Capponi

Il processo di esecuzione

Il processo di esecuzione tende a conseguire l'attuazione forzata di un diritto di credito, già accertato attraverso il preventivo esercizio della tutela cognitiva oppure risultante da un titolo esecutivo formatosi al di fuori del processo, nell'ipotesi in cui manchi la collaborazione del soggetto obbligato. In particolare, i processi di esecuzione forzata regolati nel Libro III del c.p.c. sono volti a realizzare:

• Diritti di credito a mezzo dell'espropriazione forzata, in virtù della quale beni particolari del debitore sono liquidati in denaro, così come potranno essere liquidati in danaro beni di un terzo, perché vincolati a garanzia del credito o perché oggetto di un atto revocato in quanto compiuto in pregiudizio del creditore;
• Diritti aventi ad oggetto una prestazione specifica a mezzo dell'esecuzione in forma specifica come:
  • La consegna di un bene mobile determinato ovvero il rilascio di un bene immobile determinato (esecuzione forzata per consegna o rilascio);
  • La realizzazione di un obbligo di fare fungibile, a spese dell’obbligato che non vi abbia spontaneamente provveduto (esecuzione forzata degli obblighi di fare);
  • La distruzione di un'opera eseguita in violazione di un obbligo di non fare (esecuzione forzata degli obblighi di non fare, o disfare).

Esecuzione diretta e indiretta

È possibile distinguere tra esecuzione diretta e indiretta.

1. Si ha esecuzione diretta allorché tali diritti potranno essere realizzati grazie all'intervento degli organi dell'esecuzione che, sotto il controllo del giudice esecutivo, compiranno in via sostitutiva quelle attività che l'obbligato non avrà spontaneamente prestato. Si tratta di adempimenti in cui si realizza in modo obiettivo l'interesse del creditore, per il quale è indifferente che la prestazione provenga dall'obbligato, da un terzo o dall'ufficio esecutivo.
2. Si ha invece esecuzione indiretta, o misure coercitive, quando rileva la personalità, cioè l'infungibilità della prestazione, con la conseguenza che l'avente diritto avrà interesse a che l'adempimento provenga direttamente dall'obbligato e non da altri. In queste ipotesi, il legislatore ha come unica possibilità quella di utilizzare mezzi di coazione indiretta, miranti ad incentivare l’adempimento spontaneo dell’obbligo infungibile da parte del debitore.

Principio della nulla executio sine titulo

L’art. 474 c.p.c. cristallizza il principio della nulla executio sine titulo, affermando che l’esecuzione forzata, nelle sue varie forme, può di norma aver luogo soltanto a istanza di chi sia in possesso di un titolo esecutivo, che costituisce dunque il necessario presupposto per agire in executivis. E la sua sussistenza rileva non solo nel momento in cui il processo esecutivo ha inizio, ma altresì per tutta la sua durata e fino alla sua conclusione.

Il titolo esecutivo legittima l'esercizio dell'azione esecutiva in “forma astratta”, svincolata dalla vicenda sostanziale relativa all'insorgere del diritto (cd. principio di astrattezza). La ratio è quella di isolare il processo di esecuzione dai problemi cognitivi che dovrebbero essere stati risolti prima e che, in ogni caso, vanno risolti fuori da esso.

Infatti, a differenza di quanto accade nel processo dichiarativo, chi agisce in sede esecutiva non rivendica una pretesa che dovrà essere accertata con una sentenza che presuppone lo svolgimento di un'istruttoria e la formulazione di un giudizio, bensì chiede la pratica realizzazione di un diritto, reso certo proprio dal possesso del titolo esecutivo, diritto il cui fondamento sostanziale non dovrà essere in alcun modo accertato dal giudice dell'esecuzione - sebbene in giurisprudenza è invalso l’orientamento per cui il giudice dell'esecuzione, anche d'ufficio o dietro sollecitazione del debitore, può prendere atto della sopravvenuta carenza del titolo esecutivo, che impedisce all'esecuzione di raggiungere il suo scopo, e adottare un provvedimento di estinzione atipica - il quale infatti non pronuncia mai sentenza ma ordinanza ovvero, nei casi previsti dalla legge, decreto.

Il ruolo del titolo esecutivo

L'istituto del titolo esecutivo è dunque lo strumento tecnico che consente di affermare che nell’esecuzione non conta tanto la titolarità effettiva e attuale del diritto, quanto la sua titolarità formale, assicurata dal possesso del titolo esecutivo.

Ma è veramente così? Non è dubbio che il legislatore si sia lasciato attrarre da un modello di processo esecutivo in cui tutti gli eventuali incidenti di cognizione venissero collocati al di fuori di esso, ma non è meno dubbio che nella realtà applicativa la stessa attività del giudice dell’esecuzione, ben lungi dall’essere sempre e rigorosamente esecutiva, appare come un indistinguibile groviglio di cognizione ed esecuzione.

Perché? Perché volta per volta il giudice dell’esecuzione deve accertare la sussistenza dei presupposti dei singoli provvedimenti, sebbene detto accertamento non riguardi la spettanza di un diritto, bensì il legittimo e corretto andamento dell’esecuzione (→l’attività cognitiva del giudice dell’esecuzione è funzionale al buon andamento del processo).

Vi sono, tuttavia, casi in cui il giudice dell’esecuzione adotta provvedimenti che presuppongono una ricognizione non già di presupposti meramente formali, ma di condizioni che attengono all’esistenza stessa dei diritti fatti valere nel processo di esecuzione.

Si pensi all’art. 512 c.p.c., novellato nel 2005, secondo cui “se, in sede di distribuzione, sorge controversia tra i creditori concorrenti o tra creditore e debitore o terzo assoggettato all'espropriazione, circa la sussistenza o l'ammontare di uno o più crediti o circa la sussistenza di diritti di prelazione, il giudice dell'esecuzione, sentite le parti e compiuti i necessari accertamenti, provvede con ordinanza, impugnabile nelle forme e nei termini di cui all'articolo 617, secondo comma”.

La riforma dell’art. 512 c.p.c. ha posto così sulla scena un giudice dell’esecuzione che non si limita ad eseguire, ma conosce allo scopo di eseguire. L’esecuzione può essere un luogo in cui i diritti si accertano, sia pure ai soli fini esecutivi.

Si noti, inoltre, che sebbene il giudice dell’esecuzione sia dotato del solo potere di ordinanza, la giurisprudenza ha rinvenuto casi in cui il provvedimento del giudice dell’esecuzione, formalmente ordinatorio ma sostanzialmente decisorio, diviene una sentenza in senso sostanziale (es. ordinanza che determina le modalità dell’obbligo di fare o dell’ordinanza di assegnazione del credito pignorato). In tali casi, si ammette il rimedio dell’appello al fine di garantire la miglior tutela del soggetto inciso dal provvedimento.

Si assiste così al fenomeno di una causa di cognizione che germoglia da un processo esecutivo, sebbene gli attuali orientamenti di legittimità siano nel senso di limitare fortemente questi casi, per riaffermare il principio secondo cui tutti i provvedimenti del giudice dell’esecuzione sono soggetti soltanto ai controlli interni al processo esecutivo.

Funzione del titolo esecutivo

In definitiva, la funzione del titolo esecutivo non può, quindi, spingersi al punto di purgare l'esecuzione da ogni suo autonomo aspetto cognitivo, riducendola a mera meccanica attuazione di un programma già contenuto per intero nell'atto da cui l'esecuzione prende impulso. E, inoltre, le stesse attività operative e pratiche in cui l'esecuzione consiste non possono essere costrette in uno schema che escluda a priori l'attuazione delle fondamentali garanzie del processo, confinate nelle sedi separate ed eventuali delle opposizioni. Progressivamente, è così maturata piena consapevolezza del fatto che il processo esecutivo è esercizio di genuina attività giurisdizionale, sebbene in forme diverse da quelle della cognizione.

Indici di giurisdizionalità dell’esecuzione forzata

1. La domanda giudiziale: Il primo interrogativo che storicamente ha contrassegnato la ricerca degli indici dell’esecuzione forzata è quello dell’applicabilità del principio della domanda giudiziale, sancito dagli artt. 99 c.p.c. e 2907 c.c. Mentre nel giudizio di cognizione la domanda è contenuta nell’atto introduttivo del giudizio, nel processo esecutivo vale il principio della frammentazione della domanda giudiziale. La domanda non si esaurisce in un unico atto, ma risulta da una fattispecie complessa che consta di diversi atti.

   La domanda esecutiva è innanzitutto contenuta nell’atto di precetto, posto che è in tale atto che l’avente diritto determina la pretesa per cui intende procedere ad esecuzione forzata, mettendo il debitore nella condizione di difendersi nella pienezza del contraddittorio, e che può anche non coincidere con quella recata nel titolo esecutivo (→si pensi al caso della successione nel titolo esecutivo o dell’azione esecutiva promossa solo per una parte del credito). Il precetto, tuttavia, è un atto preprocessuale che si colloca al di fuori del processo esecutivo, con la conseguenza che risulta difficile cogliervi la domanda esecutiva se dalla sua notificazione non deriva l’inizio dell’esecuzione forzata. Inoltre, il precetto manca della richiesta al giudice di dare attuazione alla pretesa vantata in quanto nel precetto è assente qualsiasi riferimento al “giudice competente” che l’art. 99 individua come elemento essenziale della domanda giudiziale.

   L’atto iniziale dell’esecuzione, in relazione al processo di espropriazione, è individuato dall’art. 491 c.p.c. nel pignoramento. Per di più, nel processo espropriativo non basta aver proceduto al pignoramento, che serve soltanto a vincolare i beni del debitore e a destinarli all'esecuzione, bensì per poter dar luogo alla vendita è necessario che il procedente proponga apposita istanza. Da ultimo, è facile rinvenire una vera e propria domanda nell’atto di intervento dei creditori che, in base all’art. 499, co. 2, si propone con ricorso il quale deve contenere, tra le altre cose, “la domanda per partecipare alla distribuzione della somma ricavata”.

   Per quanto concerne l’esecuzione in forma specifica, dottrina e giurisprudenza continuano ad affannarsi per rintracciare l’atto di inizio dell’esecuzione per obblighi di fare o non fare e, di norma, fanno riferimento all’atto di investitura del giudice perché determini le modalità concrete dell’esecuzione ex art. 612 (“Chi intende ottenere l'esecuzione forzata di una sentenza di condanna per violazione di un obbligo di fare o di non fare, dopo la notificazione del precetto, deve chiedere con ricorso al giudice dell'esecuzione che siano determinate le modalità dell'esecuzione”).

   Per quanto riguarda l’esecuzione per consegna o rilascio, l’art. 608 ha individuato il momento iniziale nella “notifica dell'avviso con il quale l'ufficiale giudiziario comunica almeno dieci giorni prima alla parte, che è tenuta a rilasciare l'immobile, il giorno e l'ora in cui procederà”.

   In definitiva, l'esistenza di una domanda esecutiva, sebbene esterna allo stesso processo esecutivo e non immediatamente coordinata con l'inizio in senso tecnico dell'esecuzione, ci consente comunque di affermare che la tutela giurisdizionale dei diritti è sempre condizionata dall'iniziativa della parte.

   All'applicazione del principio della domanda segue quello della corrispondenza tra chiesto e pronunciato, essendo evidente che l'esecuzione non può assicurare all'avente diritto né qualcosa in più, né qualcosa di diverso rispetto a quanto risulta dal titolo che legittima all'esperimento dell'azione esecutiva nonché a quanto richiesto, sulla base di quel titolo, con l'atto di precetto.

2. Il giudice e la competenza: Ai sensi dell’art. 484, comma 1, c.p.c., “l'espropriazione è diretta da un giudice” (→la situazione è parzialmente diversa nel caso dell’esecuzione in forma specifica: mentre infatti nell’esecuzione forzata degli obblighi di fare o non fare il giudice interviene, su ricorso dell’istante, per stabilire le concrete modalità dell’esecuzione, nell’esecuzione per consegna o rilascio l’intervento del giudice è del tutto eventuale, essendo occasionato dalla risoluzione di difficoltà che non ammettono dilazione).

   Mentre tradizionalmente la competenza è riferita al giudice, nel processo di esecuzione forzata si parla più genericamente di competenza dell’ufficio esecutivo (→perché molti atti vengono compiuti in prima battuta dall’ufficiale giudiziario).

   Competenza per materia e per valore (cd. competenza verticale) In seguito all’abrogazione dell’art. 16 c.p.c., che distribuiva la competenza per materia tra pretore e tribunale, la competenza per l’esecuzione forzata spetta sempre al tribunale in composizione monocratica (art. 9, co. 2, c.p.c.), fatta eccezione per le cause relative all’esecuzione forzata di cui all’art. 17 c.p.c. (cioè le cause di opposizione all’esecuzione, di opposizione di terzo all’esecuzione, le cause per le controversie distributive), per le quali, a seconda del valore, può anche essere competente il giudice di pace.

   Competenza per territorio (cd. competenza orizzontale) La competenza per territorio è fissata dagli artt. 26 e 26-bis c.p.c., in base ai quali:

   • Per l’esecuzione forzata su cose mobili o immobili è competente il giudice del luogo in cui le cose si trovano;
   • Per l’espropriazione dei crediti è competente il giudice del luogo in cui risiede il debitore ovvero il terzo debitor debitoris qualora debitore sia una p.a.;
   • Per l’esecuzione degli obblighi di fare e non fare è competente il giudice del luogo in cui l’obbligo deve essere adempiuto.

   La competenza territoriale per l’esecuzione forzata è inderogabile (ex art. 28 c.p.c.).

   L’art. 27 c.p.c. individua poi la competenza per le opposizioni esecutive e dispone che: “Per le cause di opposizione all'esecuzione forzata di cui agli artt. 615 e 619 è competente il giudice del luogo dell'esecuzione, salva la disposizione dell'art. 480 terzo comma (cioè il caso dell’opposizione a precetto, per cui è competente il giudice del luogo in cui è avvenuta la notificazione). Per le cause di opposizione a singoli atti esecutivi ex art. 617 è competente il giudice davanti al quale si svolge l'esecuzione (non però il g.e. quando siano opposti suoi atti)”.

   Per quanto concerne il rilievo dell’incompetenza, dottrina e giurisprudenza affermano la piena applicabilità dell’art. 38, co. 3, c.p.c. – concepito in rapporto al processo di cognizione ordinaria – secondo cui: “L'incompetenza per materia, quella per valore e quella per territorio nei casi previsti dall'articolo 28 sono rilevate d'ufficio non oltre l'udienza di cui all'art. 183”.

   Il problema principale è dato dall’individuazione dell’omologo della “prima udienza di trattazione”, quale termine ultimo per il rilievo d’ufficio dell’incompetenza. Dove va trovata l’udienza?

   • Nell’espropriazione forzata mobiliare ed immobiliare si fa riferimento all’udienza fissata dal giudice dell’esecuzione ex art. 485 c.p.c. per l’audizione delle parti, o, in mancanza, alla prima udienza fissata per l’autorizzazione della vendita ex artt. 530 e 569 c.p.c.
   • Nell’espropriazione presso terzi potrà farsi riferimento all’udienza ex art. 547 c.p.c., fissata per la dichiarazione del terzo.
   • Nell’esecuzione degli obblighi di fare e non fare potrà farsi riferimento all’udienza ex art. 612 c.p.c., in cui il giudice determina le modalità dell’esecuzione.
   • Nell’esecuzione per consegna o rilascio, invece, l’applicabilità della norma è resa problematica dal fatto che l’intervento del giudice è del tutto eventuale.

   Attenzione. Anche lo stesso ufficiale giudiziario, cui sia rivolta l’istanza di pignoramento ovvero la richiesta di dar corso alla procedura per consegna o rilascio, può rifiutare il compimento dell’atto esecutivo se ritiene di non essere competente.

   Per quanto concerne il rilievo di parte, invece, dinanzi ad un pignoramento compiuto da un ufficiale giudiziario incompetente e destinato ad incardinare la procedura dinanzi ad un ufficio giudiziario parimenti incompetente, l’esecutato può opporsi ex art. 617 entro il termine decadenziale di 20 giorni, senza dover attendere la prima udienza dinanzi al giudice dell’esecuzione.

   Ne deriva anche una diversità di regime: se rilevata in sede di opposizione ex art. 617, l’incompetenza sarà dichiarata con sentenza; se rilevata all’udienza, la forma del provvedimento sarà quella dell’ordinanza, a sua volta ricorribile mediante l’opposizione agli atti esecutivi.

   Mentre nel processo di cognizione la competenza rappresenta un requisito di validità non della domanda bensì del provvedimento del giudice, essendo perfettamente valida anche la domanda proposta dinanzi al giudice incompetente, il rilievo dell’incompetenza nel processo di esecuzione forzata si traduce in un vizio di nullità degli atti dell’ufficio esecutivo nel suo complesso, con la conseguenza che il processo, dichiarato nullo il suo atto iniziale, non potrebbe essere riassunto dinanzi al giudice competente in base al meccanismo della translatio iudicii, ma verrebbe definitivamente travolto, obbligando la parte procedente ad esercitare ex novo l’azione esecutiva.