Riassunto esame Diritto costituzionale , Prof. Pilia Luca, libro consigliato Diritto costituzionale comparato , De Vergottini

Diritto costituzionale italiano e comparato

29.09.25

Il manuale da utilizzare è “Diritto costituzionale comparato” di Giuseppe De Vergottini, XI edizione, 2022.

Ci riferiamo alle regole relative agli interessi collettivi. La differenza fra diritto pubblico comparato e costituzionale comparato è sottile ma importante. Il diritto costituzionale è il nucleo duro del diritto pubblico.

Il termine comparato fa riferimento alla pluralità di ordinamenti considerati. Si metteranno a confronto i vari ordinamenti considerati. L’approccio comparativo presuppone che ci sia già stato uno studio alla base. Il diritto comparato si differenzia invece dalla storia del diritto, che è una sorta di narrazione.

La comparazione

La comparazione giuridica è l’operazione intellettuale di raffronto fra ordinamenti, istituti, normative di diversi ordinamenti, che se compiuta in modo sistematico e secondo i caratteri del metodo giuridico, assume le caratteristiche della disciplina scientifica. Questa operazione deve essere affrontata seguendo un proprio metodo scientifico. Nel campo del diritto costituzionale la comparazione verte soprattutto sul modo in cui i diversi ordinamenti disciplinano l’organizzazione e l’esercizio del potere pubblico, oltre che la relazione e la posizione degli individui e dei gruppi in relazione ad esso.

Con ciò si intende l’oggetto della comparazione ma si deve aggiungere che questo può riguardare anche ordinamenti pubblici interni agli ordinamenti statali o ordinamenti di organizzazioni internazionali. Una comparazione utile può richiedere il ricorso a elementi di valutazione provenienti da altre discipline, in particolare da quelle storiche, ma anche politologiche e sociologiche, in un quadro interdisciplinare. Il lavoro del comparatista sarà però indirizzato all’esame dei regimi giuridici e pertanto si dovrà fare attenzione a non confondere questi ultimi con gli elementi trasversali sopra citati, che seppur utili ai fini della comparazione ne sono avulsi.

La comparazione deve procedere in primis dal confronto fra i vari istituti (fonti, diritti, forme di stato e forme di governo) e non deve consistere in una serie di schede illustrative del diritto straniero rispetto a quello di chi compie l’analisi. Si ricordi che la comparazione può avvenire anche fra due ordinamenti stranieri dei quali nessuno è quello di provenienza dell’autore ed è importante sottolineare che il presupposto necessario per una buona azione comparativa è quello di compiere uno studio approfondito di entrambi gli ordinamenti che si desidera comparare.

Assume inoltre particolare rilevanza la conoscenza della lingua. La conoscenza del diritto da utilizzare nell’analisi comparativa richiede quindi una sua affidabile comprensione.

In passato la comparazione si è svolta fra ordinamenti e istituti appartenenti a un’area culturale e politico-istituzionale omogenea e gravitante sugli stati europei e su alcune loro appendici extraeuropee. Gli ordinamenti e gli istituti si caratterizzavano per essere quelli propri della democrazia liberale, considerata come la forma politica naturale degli stati che avevano un ruolo sulla scena internazionale. Le deviazioni dal modello classico erano definite come degenerazioni.

La visione si ampliò con il primo conflitto mondiale e in particolare con l’ingresso nello stesso dell’Unione Sovietica. Per gli studiosi si è rafforzato il convincimento di operare in un ambiente culturale variegato e cosmopolita, spesso conflittuale ma sicuramente caratterizzato da elementi comuni tali da consentire una mutua comprensione di fenomeni interessanti la società in cui tali soggetti operano.

Nonostante il ricco dibattito dei comparatisti manca una piena condivisione circa i criteri metodologici della comparazione nell’ambito del diritto costituzionale.

Comparazione sincronica e diacronica

Cosa significa comparazione sincronica e diacronica? Con la prima espressione ci si riferisce a due ordinamenti o istituti che appartengono alla stessa epoca. Il secondo termine ci suggerisce che la comparazione viene fatta fra istituti o ordinamenti che appartengono a diversi periodi.

L’azione della comparazione mette in luce le affinità e le divergenze. Se vi sono dei modelli simili, per casi relativi a fenomeni quali la migrazione di idee costituzionali e la dissemination of ideas da cui discende la crossfertilization, non è possibile ragionare in termini di perfetta coincidenza fra modello imitato e sua riproduzione perché l’imitazione non approda mai a un esito di necessaria fedeltà ed è certo che a livello storico non si sono mai verificati casi di perfetta coincidenza. La convergenza non è quindi uniformazione pur costituendo un profilo della tendenza all’omogeneizzazione dei regimi.

Quesiti della scienza comparatistica

La scienza comparatistica si pone tre principali quesiti:

• Perché comparare? Scopo
• Cosa comparare? Oggetto
• Come comparare? Metodo

Il risultato della comparazione è sempre quello di avere una maggiore conoscenza storica del diritto. E questa è la sua funzione più importante ma ve ne sono di sussidiarie. L’impulso della comparazione muove spesso da esigenze più che altro pratiche, come quella di comprendere a pieno le funzioni di un organo costituzionale. Si va poi alla ricerca dei tratti comuni dei diversi ordinamenti, sia dal punto di vista della microcomparazione che della macrocomparazione.

Vi è un rapporto fra il termine comparazione e l’effettuazione di giudizi di valore: la prima descrive in maniera effettiva il caso concreto. I giudizi di valore inducono lo studioso a trovare un modello più idoneo. La comparazione è utile perché ci aiuta a leggere in maniera più approfondita gli avvenimenti contemporanei.

Funzioni della comparazione

Si ritiene che sia essenziale analizzare le funzioni della comparazione distinguendo nettamente l’ipotesi della ricerca dottrinale da quella legata all’esercizio di una pubblica funzione di formazione o di giurisdizione; il ricercatore che ricorre alla funzione per fini conoscitivi opera per uno scopo culturale. Il legislatore utilizza il dato comparativo per meglio impostare la produzione di norme destinate in astratto ad operare in futuro. Il giudice interviene in tal senso in una circoscritta prospettiva di utilità per la formazione della sua decisione destinata unicamente a risolvere il caso concreto portato alla sua attenzione.

Conoscenza

Conoscenza: è l’essenza di una disciplina scientifica e autonoma. È la funzione primaria della comparazione ed è la premessa per l’utilizzo dei suoi risultati. La comparazione è lo strumento attraverso cui agevolare la conoscenza, momento di collegamento fra storia del diritto, teorie legali e diritto positivo, in cui si inserisce il ruolo delle corti. Il ricorso alla comparazione può coinvolgere una gamma estremamente ampia di oggetti di indagine finalizzati a una migliore conoscenza sia nell’ambito dell’organizzazione costituzionale che in quello dei diritti.

Alcuni sostenevano che il diritto comparato non potesse essere una scienza autonoma ma fosse solo un metodo. La comparazione ha però dei precisi campi di ricerca e risponde a finalità che appartengono solo a questa disciplina. Oltretutto nessuna analisi che si limiti ai fenomeni che insorgono entro i confini nazionali merita il nome di scienza; lo studio delle scienze giuridiche, dopo la costituzione degli stati nazionali, è stato prevalentemente limitato ai loro confini. Il diritto comparato consente alla scienza giuridica di uscire dai confini nazionali, in quanto scienza in senso proprio.

Per esempio i concetti di forme di stato e forme di governo sono nati dai tentativi degli studiosi di effettuare un’analisi comparata delle esperienze istituzionali del passato e contemporanee. Si ricordi che il diritto comparato non è diritto positivo ma concerne il raffronto fra ordinamenti positivi diversi e perciò presuppone l’ausilio di operazioni logiche di analisi e sintesi. Altre funzioni sussidiarie rispetto alla conoscenza sono la verifica della conoscenza e la comprensione degli istituti dell’ordinamento, la funzione di ausilio per l’interpretazione, per l’armonizzazione normativa e per la preparazione di manuali.

Verifica delle conoscenze

La verifica delle conoscenze ci consente di accertare la fondatezza del nostro metodo di ricerca, è dunque un elemento di controllo. Come ha osservato Sartori, si rende inevitabile l’uso del metodo comparato per procedere alla verifica di risultati ottenuti utilizzando gli altri metodi, in particolare quello empirico, che in linea di principio appare il più sicuro e soddisfacente.

Il metodo empirico è più adatto per affrontare questioni circoscritte, mentre quando si dispone di dati idonei ad un trattamento statistico è opportuno utilizzare il metodo statistico. Il metodo storico, infine, va utilizzato quando i precedenti storici sono necessari per dare profondità storica e inquadrare a livello temporale ciò che è oggetto di studio. Quando il ricorso ai tre metodi analizzati non è sufficiente, l’unico rimedio sarebbe dato dal ricorso alla comparazione fra soluzioni operate da diversi ordinamenti, per comprovare l’esattezza dei dati disponibili.

Interpretazione costituzionale

Il metodo comparato è anche una tecnica interpretativa. Più precisamente, il metodo comparato rientra fra le tecniche interpretative degli istituti costituzionali utilizzate più di frequente dalle corti costituzionali. Quando utilizzata dal giudice costituzionale la comparazione ha la funzione di agevolare una migliore conoscenza del diritto nazionale da applicarsi al caso concreto mediante un raffronto critico con altri diritti.

Se svolta con rigore diviene “elemento costitutivo dell’interpretazione costituzionale” a differenza del suo utilizzo da parte del legislatore, dove di solito assume un ruolo meramente ricognitivo al fine di aiutare la preparazione del testo normativo. I giudici inseriti in ordinamenti di organizzazioni internazionali hanno la comune vocazione di ottenere un’efficace tutela dei diritti dell’uomo che sia complementare e comune alle diverse giurisprudenze. Per questo si lavora con l’inserimento di organi ad hoc, come la Corte di giustizia dell’UE e la Corte EDU, spesso definite come giudici comparatisti per eccellenza.

Il ricorso al diritto straniero o a quello internazionale può essere fatto a scopo meramente erudito per corredare il ragionamento del giudice, per rafforzare una tesi o negarne un’altra incidendo sulla ratio decidendi o rilevando negli obiter dicta, può a volte rivelarsi essenziale se il giudice si trova a risolvere un caso in carenza di norme esplicite, quindi nel caso vi sia una vera e propria lacuna.

Il giudice utilizza la comparazione nell’ambito dell’interpretazione del proprio diritto, quindi il richiamo a fonti esterne, nel suo ragionamento, deve essere considerato quale elemento fattuale, come avviene per dati storici e opinioni dottrinali. In questo senso si parla di fatti utilizzati in sede cognitiva e raramente in sede decisoria. Non è configurabile un’operazione di rinvio a fonti esterne. Ciò non succede negli ordinamenti di common law, dove il precedente giurisprudenziale di un diverso ordinamento assurge ad autorità persuasiva e a fonte utilizzabile dai giudici dell’area. Bisogna fare attenzione a non confondere un generico riferimento all’argomentare comparativo con una decisione giudiziale scaturente dall’avvenuta comparazione.

Preparazione dei testi normativi

Un’ulteriore funzione della comparazione trova sede tradizionalmente anche nell’ausilio per la preparazione di testi normativi. Per esempio, per la redazione di testi costituzionali nei paesi dell’Est ci si è serviti della comparazione. È infatti certo che vi siano degli ordinamenti o istituti che si pongono come modello di riferimento per altri; ciò avviene per cause diverse, come ad esempio il fatto che in seguito alla colonizzazione di un Paese, la potenza colonizzatrice abbia influenzato l’assetto giuridico del Paese colonizzato.

Un’altra causa può essere quella relativa al prestigio riscosso da una certa carta costituzionale. Si ricordi che la fase preparatoria di una nuova costituzione o la sua revisione comportano sovente un approccio cognitivo offerto da precedenti costituzioni. Ad esempio, la costituzione della Svizzera attualmente in vigore, si ispira a quella della quarta repubblica francese circa il Direttorio. Non va dimenticato che le analisi comparative sono affidate ad apposite strutture nei parlamenti nazionali, che operano nella fase preparatoria. In generale, per quanto riguarda la stesura di leggi di rango primario, un’area spesso soggetta al metodo comparativo è quella relativa ai diritti della persona.

Armonizzazione e unificazione

La funzione della comparazione rileva anche sotto l’aspetto dell’ausilio per l’armonizzazione e l’unificazione di normative. Qual è la differenza fra armonizzazione e unificazione? L’armonizzazione normativa è un processo di omogeneizzazione dei diritti statali che non vengono cancellati ma mantengono le loro caratteristiche. L’unificazione è un processo di uniformazione degli ordinamenti da unificarsi in modo che l’omogeneizzazione sia quanto più possibile completa. Queste forme di integrazione attengono ai processi di formazione di nuovi stati e di collaborazione politica fra gli stati.

Oggetto della comparazione

La comparazione può essere interna o esterna a un ordinamento statale, considerato il pluralismo degli ordinamenti. Altre modalità in cui la comparazione si estrinseca sono: comparazione interculturale e intraculturale, orizzontale e verticale. La microcomparazione riguarda un segmento mentre la macrocomparazione riguarda un aspetto più generale. La microcomparazione è sempre preceduta dalla macrocomparazione.

L’operazione di raffronto può essere fatta in modo molto rigoroso solo se prima si investe su una fase narrativo-descrittiva. La comparazione non deve perdere come punto di riferimento l’ordinamento nel suo complesso. La comparazione deve tener conto sia del “law in action” che del “law in books”. Il concetto di omogeneità significa che gli ordinamenti appartengono alla stessa forma di Stato. Il problema per stati non omogenei ha avuto particolare risonanza in relazione al raffronto fra ordinamenti di derivazione liberale e ordinamenti socialisti. L’omogeneità riferita agli istituti si rileva in elementi identificativi comuni agli istituti analizzati.

Il parametro di riferimento nel modello comparativo è detto tertium comparationis: esso serve come termine di riferimento nel raffronto fra ciò che viene comparato, comparatum, e ciò che si intende comparare, comparandum. Nella pratica spesso accade che chi svolge la comparazione, specialmente quando si esaminano istituti nazionali già esistenti e sperimentati, confonde nell’istituto nazionale il modello astratto, per cui apparentemente, i termini del confronto appaiono ridotti a due. È più evidente la presenza del tertium comparationis, quando l’istituto non è del diritto positivo ma è a livello di proposta di legge o di studio dottrinale.

Si possono comparare istituti diversi di modelli diversi solo se hanno la stessa funzione. Non si dovrebbe comparare il materiale giuridico solo in base al profilo strutturale o alla formale prossimità istituzionale. L’individuazione della funzione essenziale di un istituto è parametro di riferimento e presupposto al giudizio comparativo fra istituti di ordinamenti diversi. La classificazione comporta il raggruppamento in categorie con caratteristiche comuni. Per poter classificare dobbiamo analizzare i singoli oggetti del nostro studio.

30.09.25

La comparazione è una scienza autonoma con precisi campi di ricerca, finalità e regole proprie che non condivide con altre discipline. La funzione primaria della comparazione è la conoscenza. Il diritto comparato ha spesso un campo privilegiato di azione, nel nostro caso è quella che ci porta alla redazione di testi costituzionali. L’oggetto della comparazione riguarda sia i singoli istituti che gli ordinamenti.

La comparazione giuridica è orientata all’esterno, come scienza autonoma. Il diritto straniero è quello diverso da quello proprio dell’ordinamento statale di riferimento. Lo studio del diritto comparato prevede lo studio del diritto straniero e del diritto nazionale. Per mettere a confronto i due termini bisogna conoscerli alla stessa maniera. La semplice conoscenza di ordinamenti stranieri non ci porta però in automatico alla comparazione. La comparazione ci obbliga a un raffronto effettuato in maniera logica, non semplicemente a un’operazione di tipo descrittivo.

La microcomparazione comporta un raffronto fra elementi particolari, ad esempio il diritto di libertà sia in Italia che in Francia. La macrocomparazione comporta un raffronto fra veri e propri sistemi, come ad esempio lo stato sociale sia in Italia che in Francia. Lo studio deve inoltre riguardare il diritto effettivo e vigente e non quello del passato. Attenzione a non trascurare poi il “law in action”, infatti non va studiato solo il “law in books”.

La comparabilità è stata collegata alla caratteristica dell’omogeneità. Lo studio del diritto comparato è ammissibile anche fra ordinamenti eterogenei. Il problema della comparazione fra ordinamenti non omogenei è venuto fuori con la comparazione fra ordinamenti di derivazione liberale e socialisti. L’omogeneità si riferisce agli elementi identificativi comuni ai due istituti oggetto di raffronto.

L’approccio funzionale indica il fatto che la comparazione si estende ad istituti che in altri ordinamenti hanno funzioni analoghe e rispondono alle stesse funzioni. La comparazione deve avere un parametro di riferimento in base al quale poter raffrontare i due elementi. Questo parametro è detto tertium comparationis. Bisogna tener conto che c’è un limite nella comparazione,