Riassunto esame Diritto costituzionale , Prof. Bologna Chiara, libro consigliato Corso di diritto pubblico , Carlo Fusaro

Esame diritto costituzionale

Capitolo 1: L'ordinamento giuridico e il diritto pubblico

Le regole del diritto

Un’organizzazione per essere tale ha bisogno di regole che ne disciplinino la vita e le attività. L’insieme di queste regole costituiscono il diritto di una determinata organizzazione. Le regole appartengono al mondo del “dover essere” (linguaggio prescrittivo), come anche religione, etica, cultura, ecc. Nel diritto arcaico non esisteva distinzione tra prescrizione giuridica e volere degli dèi; le regole sono da scoprire attraverso l’analisi di fenomeni naturali, non da creare. La separazione dei due ambiti (religione e diritto) è avvenuta in alcune società ma non per tutte, ad esempio per alcuni stati islamici i precetti del Corano sono legge dello stato.

Nei moderni ordinamenti, le regole giuridiche si distinguono in quanto inerenti ad una certa organizzazione sociale e finalizzate alla sua sopravvivenza e al suo sviluppo - fine: regolare rapporti tra soggetti di un’organizzazione sociale, definire i confini dei rispettivi interessi, individuare e proteggere beni e valori comuni - assicurano la vita normale di quella organizzazione. Le regole non giuridiche impongono solo doveri, mentre quelle giuridiche, accanto ai doveri, tutelano i diritti dei consociati. Siamo in presenza di norme giuridiche quando si instaura un rapporto fra due o più soggetti, che sulla base di una regola comune (diritto oggettivo) dà luogo a vincoli reciproci. Tali vincoli possono originare situazioni giuridiche di vantaggio (definibili diritti in senso soggettivo) o svantaggio (definibili obblighi/doveri).

Ogni organizzazione produce diritto ed essa stessa è prodotta dal diritto, ne deriva che il diritto non è monopolio di alcuna organizzazione, ma inerisce a qualsiasi organizzazione, questa è la teoria della pluralità degli ordinamenti giuridici.

Diritto dello stato è caratterizzato da politicità e aspira a stabilire regole, divieti, vincoli per tutte le altre organizzazioni con cui entra in rapporto.

Cos'è un ordinamento giuridico

Qual è il rapporto tra il diritto e l’organizzazione sociale? Vi sono diverse teorie:

• Teorie normativiste: l’ordinamento è costituito dal complesso delle norme vigenti in un determinato spazio territoriale, visto come qualcosa a sé, isolato dalla società - dottrina pura del diritto.
• Teorie istituzionaliste: un ordinamento non è solo l’insieme di prescrizioni normative; perciò, non sono le norme a dar luogo all’organizzazione, ma è quest’ultima a produrle e il loro fine è quello di mantenerla, consolidarla e rafforzarla.

Le norme sono il prodotto di fatti normativi intervenuti in un certo momento della storia, questa affermazione, valida sia per i paesi di common law (paesi anglosassoni), data da regolarità di comportamenti, che di civil law, in cui prevalgono le norme scritte. Anche in ambito costituzionale le norme sono il prodotto di fatti normativi; ad esempio per la Costituzione italiana, entrata in vigore il 1^o gennaio 1948, l’assetto costituzionale si era già delineato attraverso la maturazione di eventi politici (es. caduta fascismo, Resistenza, ecc.) - il potere dell’Assemblea costituente fu già per larga parte costituito.

Secondo le teorie normativiste, una società organizzata ha un ordinamento; mentre per le teorie istituzionaliste la società organizzata è un ordinamento. L’importanza della teoria normativista sta nel fatto che si fonda sull’autonomia del diritto rispetto agli altri fenomeni sociali, non a caso viene annoverata fra le teorie positiviste. Le discipline giuridiche si basano sul diritto positivo cioè su prescrizioni normative riconosciute come proprie dall’ordinamento considerato.

L'ordinamento giuridico è l’insieme di più elementi - prescrizioni, consuetudini, fatti normativi, accomunati dal fatto di essere tutti espressione di una determinata organizzazione sociale e coordinati fra loro secondo criteri sistematici. Anche le organizzazioni malavitose costituiscono un ordinamento che si contrappone a quello statale.

Esiste un diritto naturale che si pone al di sopra della legge statale/della città? L'idea di diritto naturale è variabile nel tempo e nello spazio, ad esempio la schiavitù, secondo le correnti giusnaturaliste, il riconoscimento di diritti universali dell’uomo.

Ogni ordinamento è un sistema

Un ordinamento è:

• Unitario – fondamento che ne assicura l’unità.
• Coerente - non ammette contraddizioni fra norme.
• Completo - non ammette lacune o vuoti normativi.

Un sistema è tale in quanto ordinato attorno ad un progetto, che può essere razionalmente posto (sistemi ideali, frutto di costruzioni del pensiero umano) o può essere insito nel sistema stesso (sistemi reali, cioè un sistema biologico). L'interprete del diritto deve presupporre che il diritto costituisca un sistema, così contribuendo a far sì che lo divenga effettivamente. Un ordinamento non è mera sommatoria di prescrizioni giuridiche. Le varie norme e i settori del diritto sono un insieme di elementi con funzioni coordinate fra loro - nel diritto, come in matematica, una variabile ne determina un’altra. Accanto all’interpretazione letterale si fa uso di altri strumenti interpretativi, quali: l’interpretazione logico-sistematica che guarda alla connessione fra gli enunciati e come si inseriscono in un contesto, cosicché l’interprete penetra nella logica del sistema giuridico e ne trae le regole che disciplinano casi non espressamente scritti nel testo.

La dottrina distingue tra:

• Disposizioni: formulazioni linguistiche, suscettibili di diverse interpretazioni.
• Norme: risultato dell’interpretazione, operata sulla base di criteri interpretativi (letterale, storico-comparativo e logico-sistematico). Es. da una disposizione posso ricavare due significati, perciò due diverse norme - di cui solo una coerente con la Costituzione.

Diritto pubblico e diritto privato

Il diritto costituzionale detiene una posizione di primazia rispetto alle altre branche del diritto. La distinzione tra diritto pubblico (di cui il diritto costituzionale è il cuore) e diritto privato (autonomia dei privati attraverso liberi contratti) poggia sulla maggiore o minore immediatezza del nesso tra determinati rapporti e gli interessi che si vogliono tutelare. Anche se ci si affida a privati, lo stato non è del tutto assente e disinteressato, ma si limita a definire il quadro entro il quale i rapporti privatistici si sviluppano, per assicurare che fra i soggetti privati esista una certa parità e che la loro attività non contrasti con l’interesse generale. Ecco perché tutto il diritto di un ordinamento a fini generali è in qualche modo pubblico. Un confine netto tra diritto pubblico e diritto privato non c’è, si tratta di un confine mobile, soggetto a periodici spostamenti.

Da inizio a metà Novecento si è assistito a un’estensione sempre più ampia dell’intervento dello stato e pubbliche amministrazioni allo scopo di tutelare il crescente interesse collettivo ecco che si parla di “stato sociale”. Successivamente, ultimo quarto di secolo, la minor disponibilità dei cittadini a versare allo stato una parte sempre più alta del proprio reddito- per cui si è parlato di “crisi fiscale” - hanno indotto sia a ridimensionare l’area degli interessi tutelati, sia a ridurre l’area di quelli tutelati direttamente e immediatamente dalla mano pubblica (ecco le privatizzazioni: vendite di imprese di proprietà pubblica, e le liberalizzazioni: l’abolizione di regimi di monopolio legale). Le amministrazioni pubbliche, per ragioni di efficienza, hanno preso a usare strumenti propri del diritto privato, cambiando la natura e le modalità dell’intervento pubblico, senza modificare il campo del diritto pubblico in larga misura.

Con la crisi finanziaria del 2008-2013 c’è stato un rilancio dell’intervento statale, si ha conferma della natura mobile del confine pubblico/privato. Quindi quella fra diritto pubblico e diritto privato è una distinzione soprattutto didattica: serve a separare quegli ambiti del fenomeno giuridico che riguardano le attività riservate ai soggetti privati da quelli in cui operano direttamente soggetti pubblici portatori di interessi generali. Da questo punto di vista si considerano appartenenti al campo del diritto pubblico:

• Il diritto costituzionale: studia l’ordinamento costituzionale nel suo complesso.
• Il diritto parlamentare: studia l’organizzazione e il funzionamento del parlamento.
• Il diritto regionale e il diritto degli enti locali: studia l’organizzazione e le funzioni di regioni ed enti locali.
• Il diritto amministrativo: studia l’organizzazione e l’attività delle pubbliche amministrazioni a tutti i livelli.
• Il diritto tributario: studia mezzi e procedure per reperire le risorse volte a finanziare la spesa pubblica.
• Il diritto ecclesiastico: studia la disciplina dei rapporti fra lo stato e la chiesa cattolica e le altre confessioni religiose.
• Il diritto penale: studia il complesso delle norme che sono assistite dalla minaccia di una sanzione afflittiva, la pena, prevalentemente raccolte nel Codice penale.
• Il diritto processuale civile e il diritto processuale penale: studiano le norme che regolano il processo civile e il processo penale, raccolte nel Codice di procedura civile e nel codice di procedura penale.

Capitolo 2: Lo stato

Lo stato come continuità politica sovrana

Fra tutti gli ordinamenti giuridici costruiti nel corso della storia, lo stato ha una rilevanza particolare. Gli stati sorsero in varie parti d’Europa, organizzandosi attorno ad un princeps, un feudatario che per forza militare, economica o strategica acquisì posizioni di preminenza rispetto ad altri. Il processo si sviluppò in una duplice direzione, esterna e interna: affermando la propria autonomia dai poteri centrali dell’Impero e del Papato e stabilendo la propria supremazia sugli ordinamenti locali interni allo stato. L’autonomia dai poteri trova consacrazione nel 1648 (il quale segna la nascita del moderno diritto internazionale) dopo il Trattato di Vestfalia e la fine della Guerra dei trent’anni, mentre la supremazia si consolidò con l’affermazione della monarchia assoluta nei principali paesi europei.

Lo stato moderno è contraddistinto da più caratteri, ma i due più importanti sono: politicità e sovranità:

• Politicità: indica che l’ordinamento statale ha come fine la cura di tutti gli interessi generali che riguardano una determinata collettività stanziata su un determinato territorio. In forza di ciò lo stato deve sottoporre a sé tutti gli ordinamenti preposti alla cura di particolari interessi nell’ambito dei suoi confini territoriali.
• Sovranità: vale a dire la supremazia dello stato rispetto a ogni altro potere costituito al suo interno e la sua indipendenza rispetto a poteri esterni. Solo lo stato è sovrano! Altri enti, quali comuni e regioni, sono politici ma non sovrani: la loro libertà di curare gli interessi delle rispettive collettività territoriali è limitata da regole stabilite dalla costituzione che ne definiscono l’autonomia. Uno stato può definirsi sovrano se riesce a conseguire il monopolio della forza, in altre parole se è in grado di agire senza resistenze interne e senza interferenze esterne.

Si può parlare di stato quando una popolazione stanziata su un territorio, sottomettendosi ad un potere sovrano, dà vita a un ordinamento rivolto a soddisfare i suoi interessi generali. In questo modo una popolazione diviene popolo, ovvero un insieme di persone che sono legate da uguale cittadinanza, cioè uguaglianza di diritti e doveri davanti al governo.

Per aversi uno stato devono esserci tutti e tre gli elementi:

• Un popolo (anche multietnico ma che sia “uno”, cioè abbia un unico ordinamento).
• Un territorio (non necessariamente contiguo es. Alaska isolata da USA).
• Un governo (che sappia esercitare il potere sovrano – Curdi).

Non costituisce uno stato, un popolo privo di territorio o un popolo stanziato su un determinato territorio ma privo di un governo in grado di controllarlo.

Caratteristiche dell’ordinamento statale sono la politicità e la sovranità, i due concetti sono collegati tra loro: non si possono perseguire fini generali se non si dispone della forza e delle risorse che possono rendere ciò effettivamente possibile, ovvero se non si è sovrani. Infatti, l’art. 7 Cost. italiana dice che: lo stato e la Chiesa cattolica sono ciascuno nel proprio ordine indipendenti e sovrani. La sovranità della Chiesa è riferita all’ordine spirituale, non temporale.

La sovranità è un potere costituente, non costituito; e in quel potere trova legittimazione la costituzione dello stato, che a sua volta legittima ogni altro potere pubblico. In breve, solo gli stati sovrani possono darsi una costituzione, altri ordinamenti possono avere altri documenti simili ma non si può parlare in senso proprio di Costituzione.

La sovranità è appartenente al popolo (art. 1.2 Cost.), ci sono due aspetti fondamentali:

• Il popolo è la fonte di legittimazione di ogni potere statale;
• Il popolo (o meglio, il corpo elettorale) è titolare dei poteri sovrani (elegge gli organi dello stato e delibera attraverso referendum).

L’esercizio del potere statale incontra limiti crescenti:

• Limiti di fatto derivanti dallo sviluppo delle tecnologie e dal processo di globalizzazione, che rendono difficile il controllo degli stati sulla circolazione di informazioni, capitali, beni, persone, ecc. - si parla di crisi di legittimazione dello stato!
• Limiti giuridici - derivanti dall’evoluzione dell’ordinamento internazionale caratterizzato dall’affermarsi di numerose organizzazioni internazionali es. ONU che non mirano più solamente alla pacifica coesistenza fra paesi ma anche proteggere popoli e individui in nome dei diritti umani – ingerenza umanitaria.

Sembra contraddire lo schema classico della sovranità lo stato federale, il primo esempio è offerto storicamente dagli Stati Uniti, segui poi Svizzera e il Secondo Reich tedesco. Esso realizza un ordinamento complesso in cui la sovranità è distribuita su due livelli di governo, il livello nazionale e quello degli enti federati, ciascuno con la propria costituzione. Il processo di unificazione federale dà vita ad un nuovo stato, la cui costituzione si pone come fonte superiore di legittimazione di tutti i poteri pubblici, anche quelli degli enti federati. In poche parole: vi è un solo popolo, un solo potere costituente, una sola costituzione, uno stato sovrano.

Diverso dallo stato federale è la confederazione di stati, che non dà vita ad una nuova entità statale, ma è un’unione fra stati indipendenti e sovrani attraverso strutture comuni di cooperazione; è disciplinata dal diritto internazionale e priva di una costituzione. Si discute a quale modello appartenga l’Unione europea, si trova in bilico tra la confederazione e un possibile sviluppo in senso federale.

Gli stati sorgono, vivono, muoiono; si trasformano e si dividono. E tali trasformazioni possono essere valutate sia dal punto di vista del diritto internazionale che semplicemente diritto interno.

Le forme di stato moderne e il costituzionalismo liberaldemocratico

Le forme di stato riguardano il modo in cui si atteggia il rapporto fra i cittadini e il potere politico, vale a dire il rapporto tra governanti e governati, nonché i fini ultimi che si pone l’ordinamento. Le forme di stato rappresentano uno strumento di classificazione e conoscenza.

Sono state individuate le seguenti forme di stato:

• Stato assoluto
• Stato liberale
• Stato liberaldemocratico - in diversi paesi si caratterizza come stato sociale
• Stato fascista
• Stato socialista
• Stato confessionale

Lo stato assoluto si instaura dopo la dissoluzione dello stato feudale, esso si caratterizza per la legittimazione del sovrano direttamente da Dio, l’accentramento di tutto il potere al sovrano, e la rigida divisione in classi sociali e il riconoscimento all’aristocrazia.

Lo stato liberale e lo stato liberaldemocratico traggono le loro origini dal superamento dello stato assoluto. Lo stato liberale è il frutto della lotta vittoriosa della borghesia (“terzo stato”) contro l’aristocrazia e l’alto clero, si instaura dopo le Rivoluzioni di fine 700/800. Esso è contrassegnato da una base sociale ristretta, perché il diritto di voto è riservato a coloro i quali possiedono un determinato censo (stato monoclasse) ma riconosce diritti di proprietà e libertà a tutti i cittadini, garantiti da regole generali e astratte (stato di diritto).

Lo stato liberaldemocratico si sviluppa dallo stato liberale agli inizi del 900. Si afferma con l’estensione del suffragio, (in Italia il suffragio universale maschile si raggiunse tra il 1912-1918, mentre quello femminile fu riconosciuto nel 1946), non solo porta il riconoscimento dei diritti politici a tutti i cittadini maggiorenni ma favorisce l’organizzazione in partiti politici e in sindacati al fine di rappresentare e tutelare i ceti più deboli. Quindi diventa uno stato pluriclasse, nel quale non si possono ignorare i bisogni delle classi popolari. Queste esigenze accentuate dopo il crollo di Wall Street del 1929, portano a un sempre più esteso intervento dello stato nell’economia e al riconoscimento giuridico anche di alcuni diritti sociali. Di qui l’espressione...