Riassunto esame Diritto costituzionale, Prof. Balduzzi Renato, libro consigliato Diritto costituzionale , Bin Pitruzzella

Diritto costituzionale

Introduzione al diritto costituzionale

Che cos'è il diritto?

Il termine "diritto" viene impiegato, nel linguaggio tecnico di giuristi, in almeno due significati diversi: in senso soggettivo, esso indica una pretesa (io ho il diritto di...); invece, in senso oggettivo, diritto indica un insieme di norme giuridiche, ossia un ordinamento giuridico (in questo senso si parla comunemente di diritto civile). Naturalmente, tra i due significati vi è una forte interdipendenza: non ha senso che io pronunci la fatidica frase "è un mio diritto", usando la parola diritto in senso soggettivo, se non ho in mente che quella mia pretesa trova riscontro in qualche norma giuridica che mi dia gli strumenti per tutelarla. E, d'altra parte, è fuori dalla nostra immaginazione un diritto, nel senso di un ordinamento giuridico, che non abbia come suo scopo principale quello di assegnare i diritti, in senso soggettivo, e apprestare gli strumenti per la loro tutela.

Pluralità degli ordinamenti

Noi siamo immersi in un discreto numero di insiemi di norme, ossia di ordinamenti: lo siamo come cittadini europei, cittadini italiani, residenti in una certa regione in un certo comune, soci di un certo circolo, appartenenti ad una società sportiva o ad un club di tifosi ecc. Ogni nostro comportamento può essere giudicato secondo le regole di ciascun ordinamento, e non è detto che le regole siano compatibili e giudizi coincidenti. Infatti, i fenomeni giuridici sono qualcosa di fortemente legato alle coordinate geografiche e storiche. Il nostro ordinamento si è differenziato dagli altri ordinamenti giuridici e riconosce e garantisce le formazioni sociali, ossia gli altri ordinamenti che si formano nella società: ma solo ed esclusivamente il diritto statuale può prevedere, come sanzione alla propria violazione, l'uso della coercizione fisica, cioè l'arresto e il carcere; chiunque altro intendesse imporre con la forza il rispetto delle proprie regole compirebbe un reato, cioè una violazione del diritto dello Stato, con conseguente sanzione coercitiva.

Norme sociali e norme giuridiche

Il diritto posto da istituzioni sociali, dalla famiglia alle associazioni, dai partiti alle società, non ci appare fatto di norme giuridiche, se non laddove sia il diritto dello Stato a richiamarlo e riconoscerlo come diritto da applicare. Esse sembrano piuttosto norme sociali, che saranno sì sanzionate, ma con sanzioni, appunto sociali, che culminano con l'espulsione dal gruppo e non possono andare oltre. Dunque da un lato, sta il diritto "vero", quello dello Stato o derivato dallo Stato, fatto di vere norme giuridiche, il cui rispetto è garantito dal ricorso alla forza pubblica; dall'altro, stanno i fenomeni pre-giuridici, costituiti da norme sociali, che producono reazioni sociali quando sono violate.

Diritto e punti di vista

Il termine diritto, inoltre, indica una cosa ancora diversa se usato per designare una materia di studio, in cui le norme giuridiche vengono esaminate, interpretate, legate l'una all'altra da rapporti di coerenza ecc. Insomma, il diritto è assai di più dell'insieme delle regole che lo Stato ha posto, perché è anche l'insieme delle interpretazioni che di esse hanno dato i giudici chiamati ad applicarli in casi specifici (la cosiddetta giurisprudenza) e gli studiosi che si sono sforzati di ricreare attorno ad esse un sistema coerente (la cosiddetta dottrina).

Oggetto e funzione del diritto costituzionale

Una grande divisione viene tracciata tra due famiglie di "diritti", ossia tra due sottoinsiemi di norme: il diritto pubblico e il diritto privato. Mentre nel diritto pubblico si tratta, oltre che dell'organizzazione dei pubblici poteri, dei rapporti tra l'autorità pubblica e privati, cioè rapporti dominati dalla prevalenza dell'interesse pubblico su quello privato, nel diritto privato si tratta dei rapporti tra soggetti privati. Dal ceppo del diritto privato derivano il diritto civile, il diritto commerciale, il diritto del lavoro, il diritto industriale, il diritto di famiglia ecc. Dal ceppo del diritto pubblico derivano invece il diritto costituzionale, il diritto amministrativo, il diritto ecclesiastico, tributario, penale ecc.

L'oggetto specifico del diritto costituzionale può essere diviso in quattro argomenti:

• Fonti del diritto, ossia i meccanismi con cui si producono le norme giuridiche nell'ordinamento italiano;
• L'organizzazione costituzionale dello Stato, ossia i rapporti tra gli organi costituzionali (Parlamento, Governo, Presidente della Repubblica; la cosiddetta forma di governo) e quelli tra l'apparato dello Stato e il popolo (la cosiddetta forma di Stato);
• Libertà e diritti costituzionali;
• Giustizia costituzionale.

Come si studia il diritto costituzionale

Il diritto è una raffinata tecnica plurimillenaria di soluzione di conflitti sociali; non c'è nulla nel diritto che non sia servito a risolvere un problema concreto. La conseguenza è che bisogna studiare il diritto ponendosi sistematicamente questa domanda: a che serve la regola, il principio, l'eccezione o l'istituto che ho di fronte? La regola di studiare chiedendosi sempre quale sia la ratio della norma oggetto degli sforzi di apprendimento, vale ovviamente anche per il diritto costituzionale. E il diritto costituzionale è una materia giovane perché le costituzioni moderne sono un fenomeno che risale all'Illuminismo, e l'applicazione della costituzione come un vero e proprio testo normativo è ancora più recente, risale al secondo dopoguerra infatti. Per cogliere la ratio di meccanismi costituzionali non è perciò necessario risalire ad esperienze lontane da noi.

Capitolo I: Lo Stato

Il potere politico

Il diritto costituzionale si occupa del potere e dei suoi limiti. In qualsiasi gruppo di individui capita che qualcuno riesca a far prevalere le sue preferenze e la sua volontà, anche quando gli altri abbiano opzioni differenti. In situazioni come queste si dice che essi esercitano un potere sociale, ovvero la capacità di influenzare il comportamento di altri individui. Ciò che assume rilievo per distinguere un tipo di potere sociale dall'altro è il mezzo attraverso cui si esercita questa azione di influenza sul comportamento altrui. A seconda del tipo di mezzo impiegato per esercitare tale influenza sono stati distinti tre tipi diversi di potere sociale: il potere economico, il potere ideologico, il potere politico.

• Il primo è quello che si avvale del possesso di certi beni, necessari o percepiti come tali in situazioni di scarsità, per indurre coloro che non li posseggono a seguire una determinata condotta. L'esempio più immediato è offerto dal proprietario che, grazie alla disponibilità esclusiva di un bene produttivo come una terra o una fabbrica, ottiene che il non proprietario lavori per lui alle condizioni da lui stesso poste;
• Il potere ideologico è quello che si avvale del possesso di certe forme di sapere, conoscenze, dottrine filosofiche e religiose per esercitare un'azione di influenza sui membri di un gruppo inducendoli a compiere o all'astenersi dal compiere determinate azioni. È il potere detenuto, ad esempio, da intellettuali, sacerdoti e scienziati;
• Il potere politico, invece, è quello che per imporre la propria volontà può ricorrere, sia pure come ultima risorsa, alla forza, alla coercizione fisica. Lo Stato, che incarna la figura tipica di potere politico, per far rispettare le sue leggi può ricorrere ai suoi apparati repressivi: per esempio, può imporre l'esecuzione di un'ordinanza di sgombero di un edificio, o assicurare la presenza di un testimone in tribunale; può anche privare chi viola la legge della libertà, attraverso la detenzione.

Dunque, il potere politico è quella specie di potere sociale che permette a chi lo detiene di imporre la propria volontà ricorrendo alla forza legittima.

La legittimazione

Tuttavia, l'uso della forza sembra una risorsa estrema. Infatti, normalmente si obbedisce al comando di chi detiene il potere politico, non soltanto perché questi può ricorrere alla forza per imporre la sua volontà, ma perché si ritiene che sia moralmente obbligatorio obbedire a quel comando in quanto chi lo ha adottato è moralmente autorizzato a farlo. Il potere politico quindi non si basa solamente sulla forza ma anche su un principio di giustificazione dello stesso, che si chiama legittimazione.

Max Weber e il potere legittimo

Il sociologo tedesco Max Weber in rapporto alle diverse ragioni che inducono all'obbedienza ha individuato tre differenti tipi di potere legittimo:

• Il potere tradizionale, che si basa sulla credenza nel carattere sacro delle tradizioni valide da sempre e nella legittimità di coloro che esercitano un'autorità in attuazione di tali tradizioni;
• Il potere carismatico, che poggia sulla dedizione straordinaria alla forza eroica o al carattere sacro di una persona e degli ordinamenti che questa ha creato;
• Il potere legale-razionale, che poggia sulla credenza nel diritto di comando di coloro che ottengono la titolarità del potere sulla base di procedure legali ed esercitano il potere medesimo con l'osservanza dei limiti stabiliti dal diritto.

Il potere legale-razionale trova la sua consacrazione in due fondamentali documenti costituzionali: la Costituzione americana del 1787 e la Dichiarazione dei diritti dell'uomo e del cittadino approvata in Francia nel 1789. In quel periodo storico si afferma il principio secondo cui il potere politico non agisce libero dai vincoli giuridici, ma è esso stesso sottoposto al diritto, perché le regole garantiscono la libertà dei cittadini contro i pericoli dell'abuso da parte di chi detiene il potere. Il problema di un eventuale abuso di potere è risolto mediante la sottoposizione dello stesso potere politico a limiti giuridici. Attraverso principi e regole giuridiche il potere politico viene limitato: il principio di legalità, la separazione dei poteri, le diverse libertà costituzionali e la possibilità di difenderle davanti a un giudice, sono i principali mezzi giuridici attraverso cui è stato perseguito l'obiettivo di evitare abusi di potere. Stato di diritto è il nome che viene usualmente dato ai sistemi politici in cui questi mezzi vengono effettivamente impiegati. Con la democratizzazione delle strutture dello Stato, la legittimazione di tipo legale-razionale è però divenuta insufficiente: poiché il potere sia legittimo non basta che sia sottoposto ad una regola, ma deve essere legittimato dal libero consenso popolare, espresso tramite le elezioni e attraverso i tanti strumenti con cui il popolo può esercitare la sua sovranità. Da ciò sono derivati nuovi problemi e nuovi compiti per il diritto costituzionale: da una parte, ha dovuto predisporre i mezzi giuridici affinché il potere politico derivasse effettivamente dal popolo sovrano e ne rispecchiasse le esigenze; dall'altra parte, ha dovuto escogitare nuove tecniche attraverso cui scongiurare il pericolo che il consenso popolare legittimasse un nuovo assolutismo. Inoltre, il diritto ha circoscritto e limitato il potere politico statale, anche mediante la progressiva costruzione di organizzazioni sovranazionali, che si occupano prettamente dell'economia e dei mercati.

Lo Stato

Stato è il nome dato a una particolare forma storica di organizzazione del potere politico, che esercita il monopolio della forza legittima in un determinato territorio e si avvale di un apparato amministrativo. Lo Stato moderno nasce e si afferma in Europa tra il XV e XVII secolo e si differenzia dalle precedenti forme di organizzazione del potere politico, per la presenza di due caratteristiche:

• Una concentrazione del potere di comando legittimo in un determinato territorio in capo ad un'unica autorità;
• La presenza di un'organizzazione amministrativa in cui opera una burocrazia professionale.

La nascita dello Stato moderno

La spinta alla concentrazione del potere politico nello Stato è nata come reazione alla dispersione del potere tipica del sistema feudale. La base del sistema feudale era costituita dal rapporto vassallo/signore. Il signore concedeva al vassallo un feudo instaurando con lui un rapporto di obblighi e diritti reciproci: come corrispettivo del feudo il vassallo aveva obblighi di aiuto nei confronti del signore, sia in termini finanziari che militari; al contempo il feudo diventava fonte di autosufficienza economica del vassallo. Il rapporto tra signore e vassallo aveva effetti su un numero assai maggiore di individui che erano legati al feudo e ne seguivano le sorti, come contadini, servi, abitanti dei villaggi ecc. Questo tipo di rapporti, inoltre, si riproduceva a vari livelli: il cavaliere che sfruttava il feudo e vi esercitava il potere lo faceva in qualità di vassallo di un signore, che a sua volta era vassallo di un signore più elevato: così, di grado in grado, si giungeva al rex/princeps/dux. La dispersione di questo potere fu causata da diversi fattori: uno stesso individuo poteva essere contemporaneamente vassallo di più signori; poiché il rapporto feudale aveva carattere personale, le modalità di esercizio del dominio potevano variare da caso a caso, creando incertezze sui poteri del signore; il feudo divenne poi divisibile, ereditabile e talora alienabile, con la conseguenza che legami tra vassallo e signore divennero ancora più tenui.

Inoltre, la società non era composta da individui, bensì da comunità minori tra loro combinate: quelle familiari, quelle economiche, quelle religiose e quelle politiche. Ciascuna comunità si sforzava di avere garanzie dei diritti e dei privilegi conquistati, nel corso del tempo, nei confronti dei signori di livello più elevato. Ne derivavano così due implicazioni: in primo luogo, non esisteva un diritto unico per tutti, bensì una molteplicità di sistemi giuridici, uno per ciascuna comunità. Poiché il soggetto poteva appartenere a diverse comunità contemporaneamente, era sottoposto a più sistemi giuridici, con problemi di confusione e di conflitto. In secondo luogo, le comunità principali operavano come custodi delle leggi tradizionali fatte, perlopiù, di accordi con il principe e di consuetudini, e con tale funzione sedevano nei parlamenti medievali, limitando il potere del principe. Dopo le guerre che sconvolsero l'Europa tra il XVI e il XVII secolo, la nascita e l'affermazione dello Stato moderno rispondevano al bisogno di assicurare un ordine sociale dopo secoli di insicurezza.

Sovranità

Gli scienziati della politica dicono che lo Stato moderno è un apparato centralizzato stabile che ha il monopolio della forza legittima in un determinato territorio. Il concetto giuridico che è servito a inquadrare questa caratteristica dello Stato è quello di sovranità. La sovranità ha due aspetti: quello interno e quello esterno. La sovranità interna consiste nel supremo potere di comando in un determinato territorio, che è tanto intenso da non riconoscere nessun altro potere al di sopra di sé. La sovranità esterna consiste nell'indipendenza dello Stato rispetto a qualsiasi altro Stato. I due aspetti sono strettamente legati: lo Stato non potrebbe vantare il monopolio della forza legittima e quindi il supremo potere di comando su un dato territorio se non fosse indipendente da altri Stati.

Il principale teorico di questo processo è stato il filosofo Thomas Hobbes, che ha contrapposto alla raffigurazione di un iniziale stato di natura caratterizzato da individui isolati pronti a distruggersi reciprocamente, un insieme di atti contrattuali con cui singoli individui trasferiscono tutta la loro forza ad una persona comune, che è lo Stato. Nella sua celebre opera Il Leviatano, egli scrive "quando gli uomini vivono senza un potere comune che li tenga in soggezione, essi si trovano in quella condizione chiamata guerra: guerre che è quella di ogni uomo contro ogni altro uomo". Per porre fine a questa situazione di pericolo, allora gli uomini affidano la loro sicurezza ad un potere comune: lo Stato ha il monopolio dell'uso della forza che gli è stata trasferita da individui isolati e terrorizzati, spinti dalla necessità di uscire dallo stato di natura.

Dopo la formazione dello Stato moderno, si è posta la questione di chi dovesse esercitare effettivamente il potere sovrano. Il campo è stato conteso fra tre teorie: la teoria della sovranità della persona giuridica dello Stato; la teoria della sovranità della nazione; la teoria della sovranità popolare.

1. Sono stati soprattutto i giuristi tedeschi e italiani, tra la fine dell'ottocento ed i primi decenni del novecento, a configurare lo Stato come persona giuridica, cioè come vero e proprio soggetto di diritto, titolare della sovranità. Questa tesi poteva adempiere due funzioni: da una parte, era utile al rafforzamento di identità nazionali ancora deboli; dall'altra parte, poteva risolvere il conflitto tra il principio monarchico e quello popolare. Secondo l'interpretazione prevalente dello statuto Albertino sovrano non era né il re né il popolo, bensì lo Stato medesimo personificato.

2. La sovranità della Nazione è stata una delle invenzioni più importanti del costituzionalismo francese dopo la rivoluzione del 1789. L'art. 3 della Dichiarazione dei diritti dell'uomo e del cittadino affermava, infatti, che: