Riassunto esame Diritto costituzionale II, Prof. Di Bella Enrico, libro consigliato Giustizia Costituzionale, Malfatti-Sulle-Panizza

Diritto costituzionale

Le origini e i modelli di giustizia costituzionale

L'emergere, negli Stati Uniti, del judicial review of legislation

Per spiegare le origini della giustizia costituzionale è necessario risalire all'età delle costituzioni rivoluzionarie, nordamericana e francese. È nel contesto del dibattito che si sviluppa prima attorno alla Convenzione di Filadelfia e poi attorno al testo della Carta statunitense del 1787 che affiora per la prima volta l'idea di un controllo sulla conformità delle leggi ai superiori principi contenuti nella Costituzione.

"Una legge contro la costituzione è nulla; una legge contro l'equità naturale è nulla. Le Corti esecutive non devono applicarla". (James Otis, 1761).

Giocano un ruolo favorevole in questa direzione alcuni elementi teorici fondamentali già acquisiti nell'alveo del movimento di indipendenza nordamericano e che mancano invece nella cultura europea del medesimo secolo:

• La matrice giusnaturalista della Costituzione: concorre nell'elaborazione del concetto di Cost. quale legge fondamentale in considerazione del suo contenuto, che recepisce i diritti di natura della persona sancendone la loro intangibilità da parte dei pubblici poteri, compreso quello legislativo.
• La separazione dei poteri: determina il riconoscimento della differenza che intercorre tra potere costituente (capace di dar vita ad una Cost) e potere costituito nell'ambito del quale è possibile collocare il potere giudiziario, esecutivo e legislativo che sono sottomessi al primo e dunque non in grado di apportare modifiche alla Cost.

Nonostante la maturazione di questi elementi, nella Carta del 1787 non si perviene a cristallizzare l'idea di un judicial review of legislation probabilmente per la rigidità con la quale viene intesa la separazione dei poteri che scoraggia la previsione di controlli e bilanciamenti degli uni sugli altri. Infatti, la matrice del controllo di costituzionalità è giurisprudenziale e promana infatti da una decisione della Corte Suprema.

La Corte Suprema nasce come organo giudiziario di ultima istanza, competente cioè a riesaminare le controversie definitivamente decise da qualunque giudice federale o statale; nel corso di una evoluzione secolare, però, essa riuscirà ad affinare strumenti processuali che le consentiranno di concentrarsi quasi esclusivamente su problemi di ordine costituzionale.

Il primo fondamentale passaggio di questa evoluzione si determina nel 1803, quando la Corte, presieduta dal giudice John Marshall, si trova a dirimere un caso, poi noto come Marbury vs Madison, in cui esprime il seguente ragionamento (dottrina Marshall) che muove da due proposizioni alternative:

• O la Costituzione è la legge suprema immodificabile con mezzi ordinari e allora la legge contraria a Cost non è una legge.
• O la Costituzione si pone allo stesso livello delle leggi ordinarie e come queste è liberamente modificabile dal legislatore.

Siccome gli artefici della Cost hanno ritenuto di elaborare la legge fondamentale e suprema della nazione, una legge contraria a Cost deve considerarsi nulla. Quindi il giudice che si trovi a dover scegliere tra l'applicazione della legge con conseguente disapplicazione della Cost e l'applicazione di quest'ultima con conseguente disapplicazione della prima, può scegliere soltanto la seconda strada. In questo modo, per via interpretativa, viene affermata l'esistenza di un potere del giudice di controllare la costituzionalità delle leggi. Questa statuizione della Corte ha una forza espansiva perché investe ogni singolo giudice federale e statale a esercitare tale controllo denominato per l'appunto "diffuso".

La diversa prospettiva in Europa: il caso francese

L'Europa a fine '700, risente di un clima politico-culturale notevolmente diverso da quello nordamericano che impedisce di impostare un discorso analogo a quello della dottrina M. La Francia si appresta a vivere il periodo delle costituzioni rivoluzionarie, periodo suggestionato dall'opera di Rousseau che porta a considerare l'assemblea elettiva come depositaria della sovranità nazionale, in quanto specchiante la volontà generale degli individui in essa rappresentati, e perciò non suscettibile di limitazione del proprio operato.

Ciò nonostante, nella riflessione dei teorici si insinua l'idea di possibili forme di controllo politico delle leggi destinate a verificarne la costituzionalità. In tal senso Sieyès propose nel 1795 l'inserimento nella Cost. di un "jury constitutionnaire": questo organo viene concepito come un ramo dello stesso "corpo legislativo", incaricato di pronunciare sui reclami di violazione della Cost presentati contro le leggi e di fungere da laboratorio di possibili revisioni costituzionali.

Dunque nonostante il mito di onnipotenza dell'assemblea elettiva vi è una consapevolezza che nel testo costituzionale sono sanciti fondamentali diritti di libertà civile che devono essere tutelati anche dalla legge ordinaria. Questa impostazione viene dapprima attaccata nell'Assemblea nazionale francese, accolta in modo parziale nella Cost rivoluzionaria del 1795 e infine completamente trasformata nella successiva Cost del 1799.

Per la prima volta viene concepito un "custode politico" della Cost che si pone come antesignano di scelte operate dai costituenti in epoche successive, e in particolare dallo stesso Costituente francese: quest'ultimo infatti inserirà nel 1958 all'interno della Cost la previsione di un Conseil constitutionnel.

Fatta eccezione di questa importante parentesi, i regimi dualisti ottocenteschi, all'interno dei quali la spartizione del potere si gioca tra il monarca e quella frazione di popolo che trova espressione attraverso l'assemblea elettiva, non determinano dunque un ampliamento dei poteri interpretativi del giudice, ma li vedono addirittura ridotti, obbligandolo ad applicare puntualmente la legge (bouche de la loi). Il principio della separazione dei poteri ha una valenza debole perché si ritiene che esso consenta soltanto di concepire una limitazione della pienezza dei poteri del Re e della sua amministrazione a favore del Parlamento. All'interno di tali regimi inoltre non si apprezza ancora il concetto di Cost rigida e i meccanismi di controllo che ne potrebbero derivare.

Questi fattori dunque dimostrano come manchi nell'Europa continentale alcune coordinate che si riveleranno fondamentali per l'affermazione della giustizia costituzionale. In questo contesto può apprezzarsi il contributo che rende Hans Kelsen alla costituzione del modello europeo di giustizia costituzionale. Tale studioso concepisce un organo apposito che si occupi di valutare la compatibilità delle scelte del legislatore con le norme costituzionali.

Questa teorizzazione sfocia nell'inserimento di una Corte Costituzionale nella Cost austriaca del 1920 abilitata a compiere il controllo di costituzionalità delle leggi nel momento in cui si trovi a dirimere controversie tra il Governo centrale e i Governi dei Lander. Questo rappresenta un primo esempio di modello "accentrato" di giustizia costituzionale, nel quale un solo organo ha il compito di operare un giudizio di costituzionalità sulla sorte di vicende di diritto sostanziale o processuale in itinere. Il risultato del controllo infatti si proietta solo in avanti, nel senso che non si producono effetti retroattivi, e la legge ritenuta in contrasto con i precetti costituzionali viene espulsa dall'ordinamento con efficacia ex nunc. Da questo punto di vista il meccanismo è molto simile all'abrogazione infatti la Corte Cost viene denominata come un "legislatore in negativo".

Il pensiero kelseniano presenta poi un'evoluzione che porterà l'autore a superare la teoria della Cost come concetto depurato da contenuti che consentano giudizi di valore. In questa fase si colloca una polemica tra lo stesso K e Carl Schmitt che rimprovera a K di aver messo in piedi un tentativo di "giurisdizionalizzare la politica" che rischia però di tradursi in una "politicizzazione della giustizia", da momento che il giudice Cost, non disponendo di norme costituzionali di riferimento sufficientemente precise, viene a operare delle valutazioni che sono in buona parte svincolate da parametri giuridici.

Questa pluralità di prospettive teoriche concorreranno a fondare la giustizia costituzionale in Italia e altrove oltre che a caratterizzare la natura intimamente complessa delle corti e tribunali costituzionali.

L'evoluzione della giustizia costituzionale e il sorgere dei c.d. modelli misti

Mentre il modello statunitense ha sostanzialmente mantenuto inalterati i propri elementi essenziali, quello austriaco andrà incontro ad alcune contaminazioni a partire dal 1929. La riforma costituzionale del 1929 aveva stabilito la possibilità:

• Alle supreme magistrature di impugnare le leggi per un qualsiasi vizio di incostituzionalità;
• Di operare un ricorso individuale per il controllo degli atti normativi;
• Ai giudici di secondo grado di adire alla Corte Cost.

Ciò fa sì che la Corte possa operare un controllo di legittimità costituzionale solo dopo che si fosse attivato un altro organo giurisdizionale: questo ha dato vita a una modalità di controllo di costituzionalità accentrato a iniziativa diffusa che sarebbe stato adottato in seguito da numerosi altri sistemi.

In Italia la l.4/29 affidava alla Corte di Cassazione il compito di controllare in via accentrata ma previa iniziativa diffusa, l'eventuale applicabilità di norme penali concernenti tributi non rispettose del dettato dell'Art 1 della medesima legge. Questo costituisce il primo esempio europeo di modello misto.

Una tappa fondamentale per l'evoluzione della giustizia costituzionale si è avuta in Europa dopo il secondo conflitto mondiale, allorché le Costituzioni di diversi paesi hanno inteso affiancare alla rigidità delle nuove carte, la previsione di uno strumento in grado di garantirne il possibile rispetto contro i possibili attacchi del legislatore ordinario. La scelta è per lo più stata nel senso di un sindacato di tipo accentrato, affidato ad un organo (denominato corte o tribunale Cost) appositamente creato allo scopo di salvaguardare e garantire la superiorità e insieme la rigidità del testo costituzionale. Questa preferenza per il modello accentrato si è però in genere accompagnata alla circostanza che dovessero essere i vari giudici incidentalmente, a partire dalle vicende concrete che essi erano chiamati a decidere, a investire pregiudizialmente delle questioni l'organo costituzionale. Questo tipo di modello è stato etichettato come "misto" in quanto rappresenta una sorta di ibridazione dei modelli originari, nordamericano e austriaco.

La diffusione della giustizia costituzionale e il progressivo aumento delle competenze affidate ai relativi organi

Possiamo operare una distinzione tra:

1. I sistemi di secondo generazione: si tratta dei sistemi di giustizia costituzionale affermatisi nel secondo dopoguerra. Il buon funzionamento e il prestigio di questi istituiti (ad es. corte tedesca e italiana) ne condussero a fenomeni imitativi e di diffusione.
2. I sistemi di terza generazione: l'approdo a regimi democratici e l'approvazione, in diversi paesi, di nuovi testi costituzionali nella seconda metà del XX secolo, ha portato all'introduzione di forme di giustizia costituzionale, che spesso ha finito per giustapporre in uno stesso contesto modalità differenti di controllo e un insieme anche cospicuo di compiti e funzioni dell'organo di giustizia costituzionale. Si collocano in tal senso Spagna, Portogallo e Grecia.
3. I sistemi di quarta generazione: le vicende che hanno interessato l'Europa centro-orientale hanno fatto sì che dopo il 1989 molti paesi hanno adottato nuovi testi costituzionali contenenti la previsione di organi di giustizia costituzionale. La stragrande maggioranza dei sistemi si presentava come "mista", con un'ampia diffusione di meccanismi di controllo accentrato della costituzionalità delle leggi, non tanto però "astratto" (cioè svicolato dall'applicazione della legge ai casi concreti), quanto "concreto".

In alcuni casi poi la Corte era anche competente a risolvere conflitti di attribuzione tra poteri dello Stato. Successivamente due sono state le direttrici principali dell'evoluzione della giustizia cost:

• Per quanto riguarda il sindacato di legittimità delle leggi, molte esperienze hanno finito per caratterizzarsi per un alto grado di complessità: è sempre meno raro infatti imbattersi in sistemi che affiancano e mescolano in vario modo forme di controllo preventivo e successivo, astratto e concreto, principale e incidentale.
• Si registra inoltre sovente una maggiore varietà e ampiezza dei compiti affidati alle corti: l'estraneità alle logiche politiche e la posizione di vertice dell'organo sono alcuni degli elementi che hanno reso questi organi veri e propri catalizzatori di attribuzioni aventi una rilevanza costituzionale. Tali organi infatti non sono solo più chiamati ad operare sindacati di costituzionalità ma anche a dirimere questioni di competenze che sorgono tra enti territoriali o tra apparati di vertice dello Stato. Le indagini comparatistiche hanno mostrato il crescente coinvolgimento di molti organi di giustizia costituzionale in compiti ulteriori rispetto a quelli tradizionali, quali: i giudizi sui reati commessi da determinate categorie di funzionari di vertice dell'ordinamento, la competenza su procedimenti elettorali, il coinvolgimento a vario titolo in procedimenti referendari legislativi o di revisione costituzionale.

La genesi della Corte Costituzionale italiana

Preliminarmente dobbiamo analizzare una vicenda, che ha preceduto i lavori svoltisi in seno all'Assemblea Costituente, che influirà sul concreto modo di interpretare il proprio ruolo da parte della Corte Cost una volta che questa inizierà ad operare.

La vicenda cui si allude è quella della c.d. Commissione Forti in seno al quale per la prima volta emerge un dibattito ufficiale in Italia attorno al tema del controllo di costituzionalità delle leggi. All'interno di questa commissione si manifestano due autorevoli orientamenti:

• La concezione del sindacato sulle leggi come una forma di sviluppo della tutela dei diritti fondamentali degli individui garantiti dalla Cost.
• La concezione del sindacato come di un controllo che dovrebbe soprattutto garantire che il potere legislativo, attraverso la legge ordinaria, non giunga a invadere il campo del potere costituente. Prevalse questa seconda impostazione di tutela della legalità costituzionale volta ad evitare che gli organi legislativi si trovino in una posizione che può, se efficaci freni non si appongano, degenerare nell'assunzione di un potere nuovamente assolutistico.

In seno all'Assemblea costituente questo orientamento vale inizialmente a dare una certa impronta al dibattito che si svolge nella sottocommissione competente (la seconda), laddove si prefigura un'azione popolare da esercitarsi nell'interesse generale davanti ad un organo apposito, denominato Corte Costituzionale, entro un termine decorrente dalla pubblicazione della legge, e diretta a conseguirne l'annullamento con effetti retrattivi ed erga omnes.

Nella seconda sottocommissione vengono elaborati quattro progetti relativi all'istituzione della Corte:

• Il progetto Calamandrei: C pensa ad un controllo di tipo incidentale, azionabile d'ufficio o su istanza di parte e da affidare direttamente ai giudici comuni. I giudici emettono una pronuncia efficace Inter partes, salva la possibilità per i giudici medesimi di sospendere il giudizio in corso, se non si ritengono in grado di decidere sul dubbio di legittimità, fissando alla parte che ha sollevato la questione un termine per farla decidere dalla prima sezione della Corte; altrimenti la parte interessata può impugnare la sentenza emessa dal giudice sempre dianzi alla prima sezione della Corte, la cui conseguente decisione ha anch'essa una efficacia limitata al caso singolo e viene comunicata alle Camere che hanno la facoltà di assumere una iniziativa legislativa. C affiancherebbe a questo sindacato una forma di controllo principale, compiuta dalla Corte a Sezioni Unite, su ricorso proposto entro tre anni dall'entrata in vigore della legge alternativamente da un "Procuratore generale commissario della giustizia", su richiesta di 5 parlamentari o a seguito di una decisione di incostituzionalità pronunciata dalla prima sezione della stessa Corte in via incidentale, o da un elettore nei limiti che avrebbero dovuto essere fissati dalla legge ordinaria. In caso di decisione di accoglimento ne scaturirebbe una iniziativa legislativa tendente alla rimozione o alla modifica della legge incostituzionale da parte del Parlamento. Grazie a questa articolata proposta, il dibattito della Costituente si incamminerà in modo decisivo verso la costruzione di un ibrido.
• Il progetto Leone: L prevedeva la creazione di un unico procedimento, ovverosia un'azione di nullità di leggi, regolamenti e degli atti amministrativi statali o regionali, proponibile nel termine perentorio di tre mesi da una serie di organi costituzionali oltre che dal cittadino che abbia uno specifico interesse a ricorrere, dall'autorità giudiziaria per una questione rilevante sorta nel corso del giudizio ad una Corte di giustizia costituzionale che potrebbe concludere il proprio giudizio con una dichiarazione di nullità avente efficacia ex tunc.
• Il progetto Patricolo: si tratta di un progetto che...