Riassunto esame Diritto commerciale , Prof. Urbani Alberto, libro consigliato Secondo Modulo Diritto Commerciale, De Angelis

Le modificazioni dell'atto costitutivo

Tutti gli aspetti dell'ordinamento societario possono essere oggetto del procedimento di modifica, naturalmente nel rispetto degli stessi limiti che incontra l'autonomia privata nella fase di costituzione della società. Perciò le modificazioni non possono essere in contrasto con norme imperative, né alterare i caratteri tipologici della spa.

Le modificazioni dell'atto costitutivo devono essere deliberate dall'assemblea straordinaria, con il rispetto dei quorum previsti per questa assemblea. Di tale assemblea il notaio è colui che redige il verbale.

La competenza dell'assemblea straordinaria è generalmente inderogabile. Le uniche eccezioni sono fissate dal legislatore e riguardano competenze alternative (aumento di capitale da parte di amministratori) o sostitutive (riduzione del capitale da parte del tribunale). Ne consegue che l'atto costitutivo non può essere modificato di fatto. Infatti, non sono ammissibili proroghe tacite della società.

Procedura di modifica dello statuto

• Il notaio che ha verbalizzato la deliberazione di modifica dello statuto, entro trenta giorni, verificato l'adempimento delle condizioni stabilite dalla legge, ne richiede l'iscrizione nel registro delle imprese contestualmente al deposito e allega le eventuali autorizzazioni richieste.
• L'ufficio del registro delle imprese, verificata la regolarità formale della documentazione, iscrive la delibera nel registro.
• Se il notaio ritiene non adempiute le condizioni stabilite dalla legge, ne dà comunicazione tempestivamente, e comunque non oltre 30 giorni, agli amministratori.

Ora gli amministratori hanno 30 giorni di tempo per convocare l'assemblea straordinaria per gli opportuni provvedimenti oppure ricorrere al tribunale per l'omologazione della delibera. Se ciò non avviene, la delibera è inefficace.

Il tribunale, verificato l'adempimento delle condizioni richieste dalla legge e sentito il pubblico ministero, ordina l'iscrizione nel registro delle imprese. La deliberazione non produce effetti se non dopo l'iscrizione. Dopo ogni modifica dello statuto deve esserne depositato nel registro delle imprese il testo integrale nella sua redazione aggiornata.

Modifiche con disciplina particolare

Quello visto fino ad ora vale in generale; infatti, le modifiche dell'atto costitutivo possono riguardare qualsiasi modificazione, ma comunque ci sono alcune modifiche statutarie che incontrano una disciplina particolare per la loro delicatezza. In particolare queste modifiche sono quelle che incidono sul capitale sociale.

Aumento di capitale

Ogni variazione positiva o negativa del capitale sociale si sostanzia con una modificazione dell'atto costitutivo, visto che l'ammontare del capitale sociale è un elemento essenziale dell'atto costitutivo.

Aumento gratuito di capitale

Consiste in una mera operazione contabile: l'assemblea straordinaria può aumentare il capitale, imputando a capitale le riserve e gli altri fondi iscritti in bilancio in quanto disponibili. È quindi una riclassificazione del patrimonio netto. Il patrimonio della società non subisce alcun incremento effettivo, ma viene solo modificata l'entità del capitale sociale.

Siccome lo scopo è quello di ampliare la frazione del patrimonio resa indistribuibile tra i soci a garanzia dei terzi, ne consegue che possono essere impiegate solo le riserve disponibili e non la riserva legale che già fruisce del regime vincolistico che è proprio del capitale sociale.

L’aumento gratuito può avere luogo in due forme diverse:

• Emesse nuove azioni, aventi le stesse caratteristiche e lo stesso valore nominale di quelle già in circolazione, da assegnare agli azionisti in proporzione a quelle rispettivamente possedute e della stessa categoria di quelle già possedute.
• Aumentato il valore nominale delle azioni esistenti, fermo restando il loro numero.

Aumento a pagamento del capitale

Ci sono nuovi conferimenti da parte dei soci, e quindi all'incremento del capitale sociale corrisponde un effettivo accrescimento del patrimonio sociale.

• Un aumento di capitale non può essere eseguito fino a che le azioni precedentemente emesse non siano interamente liberate. Questo è importantissimo perché evita che ci sia un capitale sociale gonfiato. Ciò che viene vietato è la semplice esecuzione dell’aumento del capitale, non l’adozione della delibera. Quindi anche in mancato completamento dei conferimenti, può comunque deliberarsi l’aumento del capitale sociale, ma si potrà provvedere alla sua esecuzione solo una volta che le azioni sono state completamente deliberate.
• Se viene violato il divieto, gli amministratori sono solidalmente responsabili per i danni, e in ogni caso restano salvi gli obblighi assunti con la sottoscrizione delle azioni emesse.
• La disciplina dei conferimenti è come quella per la costituzione della società: 25% dei versamenti in denaro e 100% versamenti beni in natura e crediti accompagnati con la relazione di stima.
• Se viene meno la pluralità dei soci, i versamenti ancora dovuti devono essere effettuati entro 90 giorni dal socio unico, a pena della perdita della responsabilità limitata.
• Se è previsto un sovrapprezzo, esso deve essere integralmente corrisposto in denaro all'atto della sottoscrizione.

Aumento scindibile: se l’aumento di capitale non viene integralmente sottoscritto entro il termine della deliberazione, il capitale è aumentato di un importo pari alle sottoscrizioni raccolte soltanto se la deliberazione medesima lo abbia espressamente previsto.

Aumento inscindibile: altrimenti non si avrà alcuna sottoscrizione e i decimi versati dai sottoscrittori devono essere restituiti.

• Nei trenta giorni dall'avvenuta sottoscrizione delle azioni di nuova emissione, gli amministratori devono depositare per l'iscrizione nel registro delle imprese un'attestazione che l'aumento del capitale è stato eseguito.

Diritto di opzione

In caso di aumento di capitale a pagamento, è attribuito ai vecchi azionisti il diritto di opzione, cioè il diritto di sottoscrivere, con preferenza rispetto ai terzi, le azioni di nuova emissione a fronte dell’aumento del capitale. Lo scopo è garantire a coloro che sono già azionisti la possibilità di mantenere la rispettiva partecipazione proporzionale al capitale sociale.

• Tutelare diritti amministrativi: stesso peso di voto.
• Tutelare diritti patrimoniali: invariata la quota che verrebbe a percepire in sede di liquidazione della società.

Stessi diritti sono riconosciuti ai possessori di obbligazioni convertibili, in ragione della loro potenziale qualità di soci.

Come viene comunicato il diritto di opzione

L'offerta di opzione deve essere depositata presso l'ufficio del registro delle imprese e contestualmente resa nota mediante un avviso pubblicato sul sito internet della società, con modalità atte a garantire la sicurezza del sito medesimo, l'autenticità dei documenti e la certezza della data di pubblicazione, o, in mancanza, mediante deposito presso la sede della società. Per l’esercizio del diritto di opzione deve essere concesso un termine non inferiore a 14 giorni dalla pubblicazione.

Se i soci non esercitano il diritto di opzione, queste azioni prenderanno il nome di azioni inoptate, cioè non sottoscritte. Coloro che esercitano il diritto di opzione, se ne fanno esplicita richiesta, hanno diritto di prelazione nella sottoscrizione delle azioni e obbligazioni convertibili inoptate. I soci e i possessori di obbligazioni convertibili si prenotano per richiedere di sottoscrivere le azioni inoptate. Se le richieste superano il numero di azioni a disposizione, si procederà ad un riparto in proporzione al numero di azioni possedute. Le azioni rimaste ancora inoptate verranno collocate sul mercato a favore dei terzi.

Limitazione del diritto di opzione

Il diritto di opzione è un diritto insopprimibile del socio. Le clausole che lo spogliano permanentemente di questo diritto sono nulle. Però ci sono alcuni casi in cui il diritto di opzione può essere escluso o limitato nei seguenti casi:

• Il diritto di opzione non spetta per le azioni di nuova emissione che, secondo la deliberazione di aumento del capitale, devono essere liberate mediante conferimenti in natura. Questo perché l’aumento di capitale è riservato a chi possiede un determinato bene ed è disposto ad apportarlo alla società solo a titolo di conferimento, e non per semplice vendita alla società.
• Quando l’interesse della società lo esige. Questo per l’esigenza di far entrare nella compagine sociale un soggetto ben determinato. Le motivazioni devono essere indicate nella delibera di aumento del capitale. Es. ITA Airways per accordarsi con Lufthansa potrebbe necessitare di un aumento di capitale, che viene richiesto dalla stessa Lufthansa.
• Quando le azioni di nuova emissione vengono offerte in sottoscrizione ai dipendenti della società. Lo scopo è coinvolgere maggiormente i dipendenti.
• Nelle società quotate possono essere escluse dal diritto di opzione azioni che non superino il 10% del capitale preesistente.

Non è considerata una limitazione del diritto di opzione l’opzione indiretta, cioè quando le azioni vengono sottoscritte da banche o consorzi con obbligo di offrirle ai soci e ai possessori di obbligazioni convertibili in conformità con le norme del diritto di opzione.

Siccome limitazioni o esclusioni dal diritto di opzione possono ledere diritti di alcuni soci, gli amministratori devono predisporre una relazione nella quale specificano le motivazioni della compressione del diritto di opzione. La relazione deve essere comunicata al collegio sindacale e al soggetto incaricato della revisione legale almeno 30 giorni prima dell’assemblea. Inoltre, deve essere allegata una relazione giurata di stima in caso di conferimenti in natura e crediti.

La deliberazione determina il prezzo di emissione delle azioni in base al valore del patrimonio netto. Quindi se il patrimonio è aumentato di valore bisogna tenerne conto. Infatti, ai nuovi soci sarà spesso chiesto un sovrapprezzo corrispondente alla differenza tra valore nominale e valore reale.

Aumento delegato

Lo statuto può attribuire agli amministratori la facoltà di aumentare in una o più volte il capitale fino ad un ammontare determinato e per il periodo massimo di cinque anni dalla data dell'iscrizione della società nel registro delle imprese. Il verbale della deliberazione degli amministratori di aumentare il capitale deve essere redatto da un notaio e deve essere depositato e iscritto nel registro delle imprese. Il fine consiste nel fatto che gli amministratori possono deliberare con maggiore rapidità. Quindi deve per forza esserci una delega da parte dello statuto.

La delega deve specificatamente indicare:

• Ammontare dell’aumento del capitale sociale, che può essere attuato anche in più fasi.
• Durata, che non può eccedere i 5 anni dall’iscrizione nel registro delle imprese.
• Specifiche categorie di azioni emesse, ma se non indicate nella delega possono essere emesse solo azioni ordinarie.
• Possibilità di escludere o limitare il diritto di opzione come nei casi indicati sopra.

Non è delegabile al comitato esecutivo o all’amministratore delegabile. Non può essere conferita all’amministratore unico.

Riduzione di capitale

Riduzione reale: determina una diminuzione del patrimonio.

Riduzione nominale: riclassificazione del patrimonio riducendo il capitale e aumentando le riserve.

Riduzione generale e facoltativa

Il capitale è eccessivo rispetto le esigenze della società. Può avvenire per:

• Liberazione dei soci dall’obbligo dei versamenti ancora dovuti.
• Rimborso del capitale ai soci.

Ci sono precisi vincoli e condizioni:

• L’avviso di convocazione dell'assemblea deve indicare le ragioni e le modalità della riduzione.
• La riduzione deve comunque effettuarsi con modalità tali che le azioni proprie eventualmente possedute dopo la riduzione non eccedano la quinta parte del capitale sociale.
• La deliberazione può essere eseguita soltanto dopo novanta giorni dal giorno dell'iscrizione nel registro delle imprese, purché entro questo termine nessun creditore sociale anteriore all'iscrizione abbia fatto opposizione.

Il tribunale, quando ritenga infondato il pericolo di pregiudizio per i creditori oppure la società abbia prestato idonea garanzia, dispone che l'operazione abbia luogo nonostante l'opposizione.

Riduzione del capitale obbligatoria

Il capitale è una garanzia per i creditori sociali. Se invece le perdite sono maggiori, interviene la legge, ma i soci possono preventivamente superare tali situazioni eseguendo contributi in conto capitale, cioè erogazioni di denaro spontanee senza vincolo di restituzione le quali andranno ad accrescere in futuro il patrimonio, questo per evitare che eventuali perdite vadano ad intaccare il capitale sociale.

Riduzione per perdite che intaccano il capitale sociale per più di un terzo:

• Gli amministratori, e nel caso di loro inerzia il collegio sindacale, devono senza indugio convocare l'assemblea per gli opportuni provvedimenti.
• Gli amministratori devono redigere una relazione dalla quale risultino le cause delle perdite e deve essere sottoposta al collegio sindacale che formula le proprie osservazioni.
• La relazione e le osservazioni devono restare depositate in copia nella sede della società durante gli otto giorni che precedono l'assemblea, perché i soci possano prenderne visione.
• Opportuni provvedimenti dell’assemblea: immediata riduzione del capitale sociale o rinviare la decisione all’esercizio successivo qualora si ritenga che l’anno dopo la perdita possa essere inferiore al 1/3. Potrebbero essere approvate misure riorganizzative per reintegrare il capitale sociale (chiudere sedi, licenziare personale).
• Nell’esercizio successivo la perdita può essersi ridotta e quindi può essere portata a nuovo.
• Se invece rimane sopra il 1/3, l'assemblea ordinaria che approva il bilancio di tale esercizio deve ridurre il capitale in proporzione delle perdite accertate. Assemblea ordinaria perché siamo in fase di approvazione del bilancio.

In caso di omissione dell’assemblea, gli amministratori e i sindaci devono chiedere al tribunale che venga disposta la riduzione del capitale in ragione delle perdite risultanti dal bilancio.

Riduzione del capitale sociale al di sotto del limite legale:

• Se, per la perdita di oltre un terzo del capitale, questo si riduce al disotto del minimo legale, gli amministratori, e in caso di loro inerzia il collegio sindacale, devono senza indugio convocare l'assemblea per deliberare la riduzione del capitale ed il contemporaneo aumento del medesimo ad una cifra non inferiore al detto minimo, o la trasformazione della società.
• Non è sufficiente che il capitale sociale sia sotto al minimo legale, deve esserci anche una perdita superiore a 1/3 del capitale sociale.
• Quindi per impedire lo scioglimento della società:
• Riduzione del capitale allo zero e successivamente aumentarlo (se il patrimonio netto diventa negativo perché ha eroso tutto il capitale sociale, i soci possono effettuare conferimenti in conto capitale per coprire la perdita, e quando il patrimonio netto è riportato allo zero, e quindi anche il capitale sociale è a zero, si provvederà con l’aumento del capitale sociale).
• Trasformare la società.

Altri casi di riduzione del capitale sociale

• Insufficiente valore dei conferimenti in natura.
• Mancato pagamento delle quote da parte del socio.
• Annullamento di azioni proprie.
• Recesso del socio.

Deroghe alla disciplina di riduzione del capitale sociale

Non vi è obbligo di capitalizzazione della società soggetta a crisi e non opera la causa di scioglimento della società per riduzione del capitale sociale. Nelle start-up innovative il termine entro il quale la perdita deve essere diminuita entro 1/3 è posticipato al secondo esercizio successivo.

Scioglimento del rapporto sociale di un singolo socio e scioglimento della società

Diritto di recesso

Il diritto di recesso è posto a tutela delle minoranze. I soci che non condividono le decisioni della maggioranza, in alcuni casi, possono uscire dalla società, visto che le delibere assembleari assunte in conformità della legge e dello statuto sono vincolanti per tutti i soci.

Cause di recesso

• Cause legali inderogabili (è nullo ogni patto che le esclude o rende più gravoso il loro esercizio):
• Modificazione significativa dell’oggetto sociale.
• Trasformazione della società.
• Trasferimento della sede sociale all’estero.
• Revoca dello stato di liquidazione.
• Modifica criteri per la determinazione del valore delle azioni in caso di recesso.
• Modifiche statutarie relative al diritto di voto o di partecipazione.
• Eliminazione successiva di cause di recesso derogabili o previste dallo statuto.
• Cause legali derogabili (lo statuto può escluderle come cause di recesso):
• Proroga del termine della durata della società.
• Introduzione o rimozione di vincoli alla circolazione delle azioni.
• Cause convenzionali (lo statuto può quindi prevedere cause aggiuntive).

Ulteriori cause di recesso

Inoltre, in tutte le società non quotate, è ammesso il recesso quando la società è a tempo indeterminato, purché con un preavviso di 180 giorni.