Riassunto esame Diritto commerciale , Prof. Urbani Alberto, libro consigliato Diritto commerciale, De Angelis

Imprenditore, impresa e azienda

Imprenditore e impresa

Evoluzione storica del diritto commerciale e attuale topografia normativa

Il diritto commerciale nasce nel medioevo con le corporazioni degli artigiani e dei mercanti, le quali riuscirono a fare in modo che i loro statuti trovassero applicazione anche nei rapporti con i privati. Si faceva riferimento allo ius mercatorum, l'espressione indica l'insieme delle leggi e delle consuetudini vigenti nel commercio nazionale e internazionale.

Successivamente il diritto è stato codificato. Così è nato nel 1865 il Codice Civile e nel 1882 il Codice del Commercio che disciplina il commerciante, ovvero colui che esercita atti di commercio per professione abituale. Esistevano quindi due codici differenti, l'istituto centrale del Codice Civile era la proprietà mentre l'istituto centrale del Codice del Commercio era il contratto.

Successivamente nel 1942 il Codice Civile ha assorbito parte del Codice del Commercio all'interno del libro V “del Lavoro”. Le disposizioni riguardanti il fallimento sono state collocate in una legge speciale chiamata “legge fallimentare”. Ancora oggi il diritto commerciale rappresenta quella parte di diritto privato comprendente norme e istituti relativi all'impresa commerciale, alle società e al mercato. Nel 2020 la legge fallimentare è stata sostituita con il codice della crisi.

La definizione di imprenditore

Art. 2082: È imprenditore chi esercita professionalmente una attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi.

Attività (impresa)

• Fa riferimento ad atti giuridici, ovvero atti in cui l'azione dell'uomo è riconosciuta idonea dall'ordinamento a produrre effetti giuridici, e atti materiali, ovvero l'azione da cui possono discendere effetti giuridici.
• L'attività si compone di atti che si concretino in fatti indifferentemente destinati ad incidere nel mondo della realtà materiale o dei diritti.

Ci devono essere tutti questi elementi:

• L'attività deve essere abituale e svolta in modo sistematico, non occasionale.
• Non significa che l'attività deve essere l'unica o la prevalente.
• È possibile costituire un'impresa per un singolo affare, purché vi siano una pluralità di atti (società per Olimpiadi a Cortina).
• Anche le attività stagionali sono attività d'impresa, perché avvengono con ricorrenza.
• Ci sono anche imprese senza imprenditori, come l'ente pubblico che ha per oggetto secondario un'impresa subordinata alla sua attività istituzionale.

Questo perché se i risultati dell'attività economica hanno come destinazione ultima l'impiego nell'attività istituzionale dell'ente, si può sostenere che la prima attività non è esercitata professionalmente.

Art 2201 (enti pubblici): Gli enti pubblici che hanno per oggetto esclusivo o principale una attività commerciale sono soggetti all'obbligo dell'iscrizione nel registro delle imprese.

Quindi solo questa tipologia di enti pubblici assume la qualità di imprenditore.

Poi ci sono gli enti pubblici economici, ovvero società per azioni partecipate dallo Stato o da enti pubblici territoriali, società alle quali non può essere negata la qualifica imprenditoriale.

Nel nostro sistema infatti possono essere imprenditori sia persone fisiche che persone giuridiche.

Imprenditore e professionista intellettuale

Professionalità è diversa da libera professione.

La libera professione (professione intellettuale): La legge determina le professioni intellettuali per l'esercizio delle quali è necessaria l'iscrizione in appositi albi o elenchi.

Il professionista intellettuale per motivi storici non è mai imprenditore anche se ne hanno tutti i requisiti.

È stata una scelta politica del 1942, si è deciso che questa categoria potesse godere di privilegi perché non si ammetteva che il professionista intellettuale potesse fallire, veniva reputato lesivo per la sua posizione. Però al giorno d'oggi sarebbe comodo per alcuni professionisti intellettuali poter fallire, visto che finita la procedura concorsuale i crediti non soddisfatti si azzerano.

Art 2238 (professione intellettuale): Solo se l'esercizio della professione costituisce elemento di un'attività organizzata in forma di impresa, si applicano anche le discipline civilistiche dell’imprenditore.

Solo se l'organizzazione del lavoro altrui e del capitale prevale sulla prestazione di lavoro intellettuale, il prestatore d'opera acquista la qualità di imprenditore con conseguente applicabilità della relativa disciplina.

L’art. 2238 c.c. stabilisce che ai professionisti intellettuali (avvocati, ingegneri, architetti, medici, ecc.) si applicano le disposizioni in tema di impresa quando l’attività professionale è inserita in una più complessa per sé qualificabile come impresa (ad esempio, è imprenditore il chirurgo titolare di una clinica privata nella quale egli stesso opera).

La libera professione non è impresa, al chirurgo appena menzionato si applica la disciplina dell’imprenditore in quanto titolare della clinica, ma quella del libero professionista per quanto concerne l’attività medica.

Questa esenzione non è una mera applicazione dei criteri identificativi dell’impresa appena visti: in tali attività normalmente non manca alcuno dei requisiti generali previsti dall’art. 2082 c.c.

Si tratta, quindi, di una norma complessivamente di favore per le libere professioni.

In ambito comunitario, particolarmente nel settore antitrust, si è affermata una nozione di impresa più lata che comprende nel suo seno anche le libere professioni.

Economicità

È la capacità di perdurare nel tempo (durabilità) perseguendo le proprie finalità istituzionali (autonomia) massimizzando l'efficienza, cioè l'utilità delle risorse impiegate e si collega alla produzione e allo scambio di beni o servizi → l'attività deve essere destinata al mercato ed è volta a creare nuova ricchezza, ma non è necessario che l'attività miri a conseguire un lucro, ma è sufficiente che l'obiettivo sia la copertura dei costi con i ricavi.

L'economicità rileva l'obiettivo perseguito, non il risultato economico conseguito le attività che operano in perdita → non cessano di essere imprese, si pensi alle start-up, a imprese che affrontano fasi temporali di difficoltà ma ciò non significa che bisogna avere uno scopo di lucro. Infatti la lucratività: una volta che grazie all'economicità otteniamo un utile, una parte della destinazione dell'utile me la tengo.

Ci sono società con scopo mutualistico, ovvero l'obiettivo è portare un vantaggio ai soci (cooperativa di consumo → risparmiare sulla spesa che si fa all'ingrosso).

Organizzazione

L’imprenditore organizza i diversi fattori di produzione. L’impresa presuppone che per l’esercizio di una determinata attività economica al fine della produzione o scambio di beni o servizi occorre un’organizzazione di mezzi e persone.

I fattori di produzione sono mezzi con lo scopo di incidere sulla tipologia del bene o servizio realizzato o offerto sul mercato, non di mezzi meramente utili a rendere la produzione o prestazione più agevole.

La somma del valore dei fattori di produzione separati tra loro ha un valore economico inferiore rispetto all’organizzazione di tutti i beni (avviamento).

Lo scopo del legislatore è di assicurare continuità dell’impresa quale organizzazione stabile.

L’organizzazione può essere:

• Organizzazione primaria: organizzazione dei capitali per acquistare beni, persone.
• Organizzazione per l'esercizio: organizzazione dei beni, diritti e persone immediatamente impiegato nell’esercizio dell’attività.

Lavoro autonomo e lavoro subordinato

Art 2094 (lavoro subordinato): È prestatore di lavoro subordinato chi si obbliga mediante retribuzione a collaborare nell'impresa, prestando il proprio lavoro intellettuale o manuale alle dipendenze e sotto la direzione dell'imprenditore.

Art 2222 (lavoratore autonomo): Quando una persona si obbliga a compiere verso un corrispettivo un'opera o un servizio, con lavoro prevalentemente proprio e senza vincolo di subordinazione nei confronti del committente, si applicano le norme di questo capo.

Questi due articoli presentano caratteristiche di economicità, finalizzazione alla produzione o scambio di beni e servizi, professionalità.

Quindi la differenza tra l’attività dell’imprenditore e l’attività del lavoratore autonomo o lavoratore subordinato sta nel requisito dell’organizzazione.

Finalizzazione alla produzione o allo scambio

Significa creare nuova ricchezza attraverso la produzione o lo scambio di beni e servizi. Escludiamo quindi le imprese di godimento: impresa che non produce beni, ma viene istituita per godere dei beni che la costituiscono (società immobiliare per consentire il godimento di beni immobili).

Mercato

Il mercato viene sottinteso che i beni e i servizi sono prodotti per il mercato. Non è esplicitamente scritto perché il codice è del 1942, scritto in epoca fascista dove vi erano le corporazioni.

Azienda, ditta e professionista

Azienda: organizzazione di beni e/o persone strumentale all’esercizio d’impresa (sono i fattori dell’organizzazione del 2082).

Ditta: nome sotto il quale l’impresa è esercitata.

Professionista: persona fisica che svolge attività economica senza il supporto di un’organizzazione, oppure che svolge attività economica costituita da professionista intellettuale (in questo caso, anche con il supporto di organizzazione). Non è mai imprenditore se è intellettuale.

Impresa familiare e azienda coniugale

Impresa familiare

L’impresa familiare è disciplinata all’Art 230 bis. È “bis” perché è stato inserito nel codice successivamente, con la riforma del diritto di famiglia del 1970. Essa regolamenta i rapporti interni all’impresa ogni qualvolta un familiare dell’imprenditore presti la sua opera in maniera continuativa nell’impresa stessa, senza ricevere uno specifico inquadramento giuridico. Ha come scopo quello di tutelare i familiari che pur lavorando all’interno dell’impresa familiare non si vedono riconosciuti adeguati diritti nei confronti dell'imprenditore. Si occupa dei rapporti interni alla famiglia, i rapporti con l’esterno sono regolati dalle norme generali.

I familiari tutelati sono quelli appartenenti al gruppo più ristretto:

• Coniuge (anche separato)
• Parenti entro il terzo grado
• Affini entro il secondo grado

I diritti che spettano ai familiari tutelati sono:

• Diritto al mantenimento in rapporto alle condizioni economiche della famiglia
• Partecipazione agli utili (non alle perdite)
• Partecipazioni agli incrementi dell’azienda in rapporto alla quantità e qualità del lavoro prestato.
• Diritto di partecipazione alle decisioni sull'impiego degli utili e degli incrementi, e anche sulle decisioni della gestione straordinaria e della cessazione d’impresa (prese a maggioranza per teste)
• Diritti sui beni acquistati con utili, in proporzione al lavoro prestato, sul prezzo che si ricaverà dalla vendita del bene
• Diritti di prelazione sull’azienda in caso di trasferimento o successione ereditaria
• Diritto di essere liquidati in denaro in caso di cessazione dell’attività o alienazione dell’azienda
• È possibile che un familiare trasferisca i propri diritti se ad un certo punto non da più una mano in azienda, ma solo ad un altro familiare e con il consenso di tutti i familiari

Il familiare che lavora nell’azienda non diventa imprenditore, infatti solo al padre di applicheranno le norme dell’imprenditore:

• Gestione ordinaria
• Risponde dei debiti (e fallimento), questo perché l’impresa familiare deve considerarsi un’impresa individuale in cui l’imprenditore è l’unico responsabile dei debiti e del fallimento. Dal canto loro i creditori degli altri familiari possono pignorare solo gli utili che il debitore dovrebbe percepire, senza nemmeno toccare la quota di partecipazione nell’azienda.

Famiglia di fatto (Regime di convivenza)

Art 230 ter: Al convivente di fatto che presti stabilmente la propria opera all'interno dell'impresa dell'altro convivente spetta una partecipazione agli utili dell'impresa familiare ed ai beni acquistati con essi nonché agli incrementi dell'azienda, anche in ordine all'avviamento, commisurata al lavoro prestato. Il diritto di partecipazione non spetta qualora tra i conviventi esista un rapporto di società o di lavoro subordinato.

Estende le regole del 230 bis al convivente di fatto.

Impresa coniugale

Impresa gestita da entrambi i coniugi (e non altri soggetti). Ce ne sono di due tipologie:

• Particolare tipo di impresa collettiva: aziende gestite da entrambi i coniugi e costituita dopo il matrimonio (rientra nella comunione legale tra coniugi)
• Impresa individuale: aziende appartenenti a uno dei coniugi prima del matrimonio ma gestita da entrambi (la comunione concerne solo utili e incrementi). Ne rimane titolare solo il coniuge cui apparteneva l’azienda inizialmente.

In entrambi i casi l’amministrazione dei beni ricadenti nella comunione spetta disgiuntamente a ciascun coniuge, ad eccezione degli atti straordinari per i quali è necessario il consenso di entrambi. Dall’applicazione delle norme della comunione legale, i beni della comunione rispondono di tutte le obbligazioni contratte congiuntamente dai coniugi, e qualora fossero insufficienti i creditori possono agire sui beni personali di ciascuno nella misura della metà del credito.

Le imprese di associazioni e fondazioni

In questo caso vi è un’impresa senza imprenditore, perché anche un ipotizzato stabile esercizio di un’attività economica al fine della produzione o dello scambio di beni o servizi da parte di un ente o associazione non può mai assumere i caratteri della professionalità. Questo perché l’attività d’impresa è strumentale ad un’altra attività di diverso genere, quindi la presenza dell’impresa non assicura che l’esercizio sia professionale.

L'impresa sociale operante nel terzo settore

Nel 2006 viene introdotta nel nostro ordinamento la figura dell'impresa sociale, a cui è affidato il compito di soddisfare, con il supporto delle comunità locali, bisogni di beni o servizi di “interesse generale" trascurati dalle tradizioni imprese governate dalla logica del profitto. Sono attività di interesse generale, ovvero che abbia finalità civiche, solidaristiche e di utilità sociale e quindi che non abbia scopo di lucro, anche se il divieto allo scopo di lucro è stato temperato considerevolmente.

Il principio di effettività e l’inizio dell’attività imprenditoriale

Principio effettività

Il principio di effettività significa che la sostanza prevale sulla forma.

• Prescinde dagli adempimenti formali: anche se non si è registrato nel registro delle imprese, si guarda l’effettività della sostanza e non della forma.
• Organizzazione: compiendo attività preparatorie tramite pluralità di “atti di organizzazione” (locazione, assunzione dipendenti..), si può definire l'inizio dell’attività d’impresa, perché questi atti sono quelli più idonei a prosciugare le risorse finanziarie del titolare, e quindi è necessaria l’esigenza di tutela verso i terzi.

Quindi di solito tra il primo atto e l’inizio effettivo dell’attività, inizia l’attività d’impresa per la legge.

Cessazione dell’esercizio dell’impresa e cessazione dell’impresa

Principio effettività

Quando l’imprenditore cessa di offrire le proprie prestazioni per il mercato può dirsi che vi sia “cessazione dell’esercizio d’impresa” ma non ancora “cessazione d’impresa”. La qualità di imprenditore non si perde con la cessazione dell’esercizio dell’impresa, ma solo con la cessazione dell’impresa.

La cessazione dell’impresa avviene:

• Con la disgregazione dell’impresa attraverso la liquidazione dell'impresa e “dell'organizzazione per esercizio”. Per perdere la qualità di imprenditore non basta la cessazione degli “atti di esercizio”, ma devono essere stati compiuti “atti di liquidazione”. Questo è simile all’inizio d’impresa.
• I terzi hanno modo di venire a conoscenza della data del verificarsi di questo evento tramite l’adempimento che vi dovrebbe immediatamente susseguire, ovvero la cancellazione dal registro delle imprese.
• Un imprenditore che ha cessato l’esercizio dell'impresa (per gli imprenditori la cessazione dell'attività coincide con la cancellazione dal registro delle imprese), può essere dichiarato fallito entro un anno dalla cessazione dell’attività dell’impresa, se insolvenza si è manifestata anteriormente alla medesima o nell’anno successivo.

Effettività temperata

Se la cancellazione al registro delle imprese avviene in ritardo (dopo 5 anni dalla cessazione dell’attività), l’orologio scatta dalla cancellazione. Un imprenditore che ha continuato a svolgere l’attività...